非强制行政行为制度化探微
崔卓兰;刘福元
【摘要】非强制行政行为是行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为。尽管此种行为越来越广泛地应用到了行政实践当中，但一直没有相关的制度对其进行规范。2005年以来，吉林和泉州等市相继制定了一系列规范非强制行政行为的制度文本并予以实施。实践结果显示，将非强制行政行为加以制度规范确实有着充分的正当性，亦能以其自身优势推动非强制行政的良性运作。然而，由于非强制行政行为的制度化仍处于起步阶段，如规范事项、责任类型和追责程序等很多细节问题还有待进一步完善。
【关键词】非强制行政行为；制度化；规范内容；规范效力
【全文】
2009年末，国务院在《关于深入贯彻落实＜全面推进依法行政实施纲要＞的实施意见（征求意见稿）》中指出：“要积极创新行政执法方式，更多地运用行政指导、行政合同等非强制性执法手段。”而2005年以来，在吉林和泉州等市相继开展的非强制行政实践活动也已取得了显著成效。这就意味着，非强制行政行为已经从行政法学理论研究中所主张的行为类型，转化为行政主体在行政活动中切实应用的执法手段。面对这些丰富的实践成果，行政法学应当在现有的诠释非强制行政行为的性质、种类、价值、功能等的理论积淀之上，进一步对其制度形式——是否应当通过成文的制度条款将其固定下来、这种制度应当包括哪些内容、具备何种效力——进行研究和探索。可以说，非强制行政行为的制度化是通过制度规约的形式促进政府柔性执法的有效途径，本文将对已有的非强制行政行为制度文本的文本格式、规范内容、效力机制等微观问题进行考察和分析，以期为该制度形式的进一步完善和发展提供一个参照。
一、非强制行政行为制度化的正当性阐释
一般而言，非强制行政行为是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的不带命令性或强制性的行为，主要包括行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和非拘束行政计划等非强制权力手段。在此类行政行为中，相对人享有基于利益判断，而作出是否服从的选择自由，相对方若不服从，行政机关不能因此给予处罚或其他形式的制裁。其实现主要是以相对方的心理与意识的认同为前提，是通过利益诱导、道理说服以及依靠政府的威信赢得服从。{1}(P52)罗豪才教授在《中国行政法治建设30年》一文中指出，立法中的引导性、建议性、激励性、协商性规范，标准化治理中的各种非强制性标准等是我国行政法的重要发展目标。{2}(P6)而袁裕来律师亦指出：“行政行为一定具有单方强制性，这是一种传统、陈旧的观点，随着社会的发展以及相对人素质的提高，行政机关采用‘行政指导’、‘行政合同’等不具有强制性或者不大具有强制性的方式来达成行政目标，正越来越普遍。”{3}(P162)尽管当前非严制行政行为本身的正当性已经不容争议，但这种行为方式是否应当通过制度形式固定下来，则仍缺乏有效的论证，甚至还存在着些许反对意见。我们认为，非强制行政行为制度化的正当性主要包含以下三个方面：
（一）非强制制度所强制的是行政主体而非相对人
对于非强制行政行为制度化的第一个质疑在于，但凡制度皆具有约束性质，都需要强制力来保证实施——“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”{4}(P1756)必须通过惩戒措施和责任追究才能贯彻下去，而“突破了传统行政的强制中心本位，吸收了私法的某些法律原则，在行政决策中溶入了相对人愿望和利益”{5}(P93)的非强制行政行为一旦制度化，就必须用强制来保证其制度效力，这就产生了一个显而易见的矛盾：制度化的“非强制”行政行为只能用“强制”手段保证实施，这样一来，以劝导、协商、合意、柔性执法为基本手段的非强制行政行为就失去了其主要特色，与普通的强制行政再无二致。
面对这种质疑，我们首先必须承认，制度化的非强制行政行为确实具有一定的约束力和强制力，而非只具宣传和号召功能的道德指南；但这种质疑没有认清的是非强制制度约束和强制的对象——非强制制度所针对的不是相对人，不是通过这种制度硬性地要求相对人为或不为一定行为、不是通过为相对人设定行政处罚等不利后果来保证非强制制度的实施——非强制制度所约束和强制的对象是且只能是行政主体，其目的一方面是通过制度的方式将非强制行政行为固定下来，使非强制手段成为行政主体必须采取的行为方式，而不再是可为可不为的选择性因素；另一方面则是通过权限、程序、步骤等条款规范行政主体的非强制行为，使其不再是无章可循的任意性行为。在这个意义上说，非强制行政行为制度化一方面使相对人所面对的行政指导等柔性手段保持不变，没有赋予这些手段以额外的强制性，另一方面则使行政主体的非强制行为更加规范、更受约束、更有章可循，而综合这两个方面的效果，则是相对人会在没有使自身受损的情况下获得了更为优良的行政服务，恰好符合帕累托最优(Pareto Optimality)所指认的标准。
