三、非强制行政行为制度化的规范效力分析
总体而言，非强制制度主要表现为内部效力。在法律位阶上，现行的非强制制度都是行政主体发布的“规范性文件”，其效力低于法律、行政法规和行政规章；并且，一般而言非强制制度仅对发布该制度的行政主体及其下级机关发生效力，如《泉州市工商行政管理局行政指导监督暂行办法》仅对泉州市工商局及其下级行政机关发生效力，而不发生全国性效力。正因为非强制制度的法律位阶较低、适用范围有限，因此在行政诉讼中不具备直接可诉性，既不能像法律、行政法规那样在诉讼中作为“依据”适用，也不能像行政规章那样进行“参照”适用，而只能作为由法院决定是否加以考虑的“参考”。在制定主体上，非强制制度的制定者是且只能是行政主体。[11]由于非强制行政行为具有显著的柔性和灵活性特征，因此不宜通过全国性法律或行政法规进行统一规定，而应由实施非强制行政行为的行政主体自行规定——诸如《维权兴企引导制度》和《市场行为倡导制度》等，由于地方性、针对性和行政性过强，根本不适于由全国人大和地方人大进行立法，亦不适于通过外部渠道彰显效力，因此，非强制制度按照现行的模式在行政主体内部发生效力是适应非强制行政行为特征的合理做法。
（一）非强制制度中的责任条款设定
尽管非强制制度仅对行政主体发生内部效力，但这一效力也应当在制度文本中明确显示出来，以便追究责任、实施奖惩。
在吉林市工商局的十项工作机制中，有80%（见上表3）仅通过一个条款来规定违规者的责任，[12]如《吉林市工商行政管理局守法经营提示制度》第十四条规定：“各级工商机关监察机构应加强对守法经营提示制度执行情况的监督，对不认真执行的单位和个人，依据有关规定进行责任追究。”[13]相对于较为详细的行为内容和程序规定，这种责任条款的设定显得过于单薄：究竟哪些行为构成“不认真执行”？“依据有关规定”是指哪些规定？“进行责任追究”是追究何种责任？所有这些问题都没有明确的解释。如此笼统的责任条款很难具有良好的操作性，应当在未来的修订过程中进一步加以细化。相应地，吉林市工商局在作为单独的程序规范的《实施非强制行政管理程序暂行规定》中则对违规责任进行了比较细致的规定，包括行政责任和行政追偿等。而泉州市工商局则是通过《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》和《泉州市工商行政管理机关行政指导监督暂行办法》两个文件对非强制行政行为的责任条款进行规定。尽管前一个文件仍然只是简单规定了行政责任和行政追偿，但后一个文件则对行政指导的监督和责任进行了较为细致的规定，包括监督主体、抽查内容以及投诉程序等等。我们认为，像泉州市这样对行政指导等非强制行为的监督和追责措施进行单独规定是更为合理的做法，其有助于监督和责任条款的集中统一、有助于这类条款的细化设置，也更能获得行政主体及其公务员的重视。
在责任类型方面，现行的吉林市和泉州市非强制制度责任条款中都规定了违规者对于相对人的赔偿和补偿责任，如《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第三十六条规定：“行政相对人认为工商机关实施的行政指导违法，并给自己的合法权益造成损害的，可以依法请求行政赔偿。”《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》在第七十三条进行了更为详细的规定。然而，即便不考虑学者对赔偿和补偿责任的合理性和可行性所提出的质疑，{14}(P58-59)我们这里仍然存在另一个角度的问题：赔偿和补偿责任存在的前提是非强制行为对相对人造成了损害，这种责任很大程度上是由相对人发起追究、并向该相对人进行赔偿和补偿的，也就是“为相对人的损失而向相对人承担责任”，这种责任的原因和对象皆指向位于行政主体外部的相对人，属于外部责任的组成部分，而非我们一直强调的内部责任。我们认为，单纯地规定外部赔偿和补偿责任无法显示出非强制行政行为以内部责任为主的追责机制的特殊性，[14]而这种特殊性表现为：行政主体及其公务员不但要为侵犯相对人权益承担外部赔偿责任，而且要为违反本机关制定的非强制制度本身承担内部责任。赔偿和补偿等外部责任是强制性行为和非强制行为侵权之后都要承担的责任——行政处罚、行政命令、行政许可等强制性行政行为如果侵权也同样要向相对人承担赔偿和补偿责任——而内部责任才是作为内部规范的非强制制度确保行政主体及其公务员一体遵循的主要约束手段。
