（三）非强制制度中的规范事项构成解析

　　非强制行政行为自身的柔性和灵活性使得制度化文本不能对其一切事项加以规定。以行政指导为例，“安溪县工商局围绕当地县委、县政府提出的‘茶业富民’战略，以服务茶产业发展为切入点，从‘立品牌、用品牌、育品牌、护品牌、拓品牌’五处层次指导县茶业总公司做好‘安溪铁观音’证明商标的申请、使用、推介、管理和保护工作”。{13}船营分局“把指导规范农资连锁经营作为重点，引导扶持建立了以吉林市农业生产资料市场有限公司为龙头的农资连锁经营模式。三年来，共建立农资连锁直销分公司、连锁店、加盟店481家……”。[9]这类具有特殊性和针对性并带有政策色彩的行政指导行为，是无法从中抽象出通用的行政指导规范的，无论是“立品牌、用品牌、育品牌”，还是“农资连锁经营模式”，都不可能通过制度化的方式固定下来。行政事务、行政情景本身是极其复杂的，其所对应的非强制措施也同样复杂，有限的制度规范不可能覆盖到拥有无限可能性的非强制行为的全部内容。因此我们认为，在行政指导中，具体的指导方向、指导措施和指导方案是无法制度化的，行政主体具体指导哪一个领域，对哪些相对人进行指导，指导哪些内容也是无法制度化的。究其根本原因在于，在现代行政法以相对人而非政府为中心的理念下，[10]由于强制性行政行为主要是为相对人带来“不利益”，因此其被较高位阶的《行政处罚法》等施加了严格限制；而非强制行政行为则相反，它是为相对人提供利益或帮助的行为，这种行为只要能让相对人从行政主体那里获益且不违反上位法、确保在使某个或某些相对人受益的同时不会损害其他相对人权益就可以，至于提供什么、提供多少、如何提供，则较为宽泛，没有、也不可能存在如强制性行为那样刚性的要求。因此，非强制制度的规范事项应当主要从以下两个方面展开：(1)规定特定种类的非强制行政行为中必要而有益的事项。例如，“对行政相对人即将到期的登记事项、许可证照等，通过书面、电话、短信等方式予以提醒”。{13}这一要求属于“登记事务导办制度”这一特定的非强制行政行为类型，并且显然能够为相对人带来帮助，亦能抽象出来成为适用于所有登记导办行为的固定规则，因此是可以进行制度化的；相反，如果这一要求没有通过制度固定下来，行政人员在实践中就有可能不为相对人提供这种帮助，即便提供，也难以长久。(2)规定非强制行政行为的原则、程序、责任和救济等非实体性事项。前文已经阐释过，可选择的程序性规定是非强制制度中最为重要组成部分，而责任性条款则是确保非强制制度的规范效力、确保行政主体无可选择地实施非强制行为所必不可少的条件。例如，《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》第三十八条规定：“工商机关工作人员违法实施行政指导、具有故意或重大过错的行为，依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”第三十九条规定：“工商机关违法实施行政指导，给当事人的合法权益造成损害的，依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。”就是责任性条款的典型例子。我们将现行的主要非强制制度的条款类型梳理如下：（见表3）【略】。

　　在各项非强制制度中，就“行为内容”和“程序规范”之间的比重而言，吉林省工商局的十项工作机制对“行为内容”规定较多，这是因为，作为比行政指导、行政奖励等通行的非强制“工作手段”更具有针对性的“工作机制”，在制度文本中必须对其具体所指进行描述，这就增加了“行为内容”方面的规定。更何况，如《登记事务导办制度》等采取的是“穷尽一切可能”的原则，即将登记事务中可能出现的一切提示、导办的项目（如申办教示、办后提示、到期提醒、退出指引等）通过列举的方式规定出来，并详细加以描述。尽管我们一直强调在非强制制度中应当弱化对“行为内容”的规定、强化对“程序规范”的规定，但在这种具体性的工作机制中增加行为内容的规定也还处于容忍范围内——一方面这种具体的工作机制是较为固定和定型化的，很容易制定出行为内容规范（这与过分复杂的行政指导有着很大的不同，后者至今不存在行为内容性的规范）；另一方面详细的行为内容规范也能让行政人员在实践中有章可循。然而我们仍然认为，应当防止在具体的工作机制中把行为内容规定到消除柔性特征的程度。相应地，在《泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定》和《吉林市工商行政管理局实施非强制行政管理程序暂行规定》中，程序性规范则占据了绝大部分内容：前者是单纯地对行政指导的程序进行了规定，后者则是按照行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政信息服务这五种“工作手段”分别对其程序进行了规定——相较于更为具体性的“十项机制”，行政指导等“五项手段”更适合“程序＞实体”的非强制制度原则。