对于刑事诉讼中公诉权的使用范围问题,各国做法不一。(1)在行使范围上,主要分为两种情况:①公诉权适用于全部刑事案件,即一切刑事案件都必须经过国家公诉机关起诉,法院才能受理。如美国、法国、日本等国家。②公诉权适用于绝大部分刑事案件,但允许少量刑事案件采用自诉的方式处理。如英国、德国和中国等。(2)在公诉权享有主体上,主要有三种情况:①公诉权统一由检察机关(检察官)行使,其他任何机关、团体或个人都无此项权力。如德国、日本、中国等。②多元主体即由检察官、大陪审团和验尸法官行使,如英国和美国。③混合主体,即对犯罪嫌疑人是否提起和进行公诉,并不完全由检察官决定,还要取决于预审法官(预审法庭),如法国。[20]
(二)公诉权受制约的应然性与必然性
“在任何自由的政府下,人民都拥有……一些不受国家控制的权利。如果一个政府不承认这些权利,认为其公民的生命、自由和财产无论什么时候都应受到最民主的掌权者的专制处置和无限控制,那么这样的政府归根结底就只是一个专制主义的政府。……对政府这种权力的限制,乃是所有自由政府的基本性质之所在(其中含有保留个人权利的意思),否则,社会契约就难以存在;当然,所有名符其实的政府都会尊重这些权利。”[21]公诉权作为国家权力体系的一部分,在追诉犯罪的有效性上具有其他公民、团体难以比拟的优势。如公诉权专属性的设定有效防止了随意提起公诉可能导致的人权侵害、随意起诉可能引起的资源浪费,提高了追诉损害公益行为的效率,有效减少了责任人逃避责任的可能、检审分离能够为法官中立实现公正审判创造条件[22]。然而,作为公权力的一部分的公诉权应当受到制约既是应然的也是必然的:
第一,从权力的危险性质看公诉权受制约的应然性。历史上对权力进行过描述的先哲不胜枚数,随其所进行叙述的方式也是五花八门。社会学家丹尼斯·朗认为在不同的语境下,权力一词有不同的意义:(1)影响、控制的近似语或同义语;(2)作为个人具有的属性或品质的权力,这样的权力被视为是追求的,甚至是人类奋斗的基本目标;(3)在个人满足其需要的能力的意义上,一个群体控制另一个群体的霸权。[23]从规范的权力学看,权力的正当性不是自足的,权力是为了他在的利益而存在,权利主体只有在为他在的主体服务中才能取得正当性,任何为权力主体自身利益而行使权力的行为都是不正当的。同时,如果承认任何权力都有作恶的可能,任何人都有利己的倾向的假设,权力应当被控制也是必要的。[24]因此,权力存在的合理性和必要性,并不能保证一切权利活动都是善举。权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾,也可能导致国家对其义务的背离,即权力有时存有不公正对待乃至非法侵害权利的危险[25]。权力内在的危险性质以及权力的主体可能的恶的倾向决定了权力必须带上缰绳才可能听从于权利的主体。具有权力因子的公诉权,如果不进行必要的制约同样可能对权力的客体(既有可能是被告也有可能是被害人)产生潜在的威胁或具体现实的伤害。
第二,从权利本位的角度看,公诉权应受到制约。权利本位通常是与义务本位相对应的范畴,但从公民与国家的关系来看,权利本位又是与权力本位相对称的术语。从权力的的来源来说,国家权力来自于人民对于自身权利的让渡,而这种权利让渡的条件是权力能够为权利主体服务。因此,权力始终必须在权利认可的范畴下行使,在权利的制约下履行。由于“权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴。权利是在一定社会生活条件下人们行为的可能性,是人的自主性、独立性的表现,是人们行为的自由。权利是国家创造规范的客观界限,是国家创制规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护”[26],在公民权利意识觉醒的法治中国,以公民的权利制约国家权力机关行使权力已成为人民大众的心声。公诉权作为国家权力的一部分,仍然来源于公民权利的让渡,理当受到公民权利的制约。当然,在这种制约体现在刑事诉讼中则具体转化为公民的为法律所确认的一系列的诉讼权利。
第三,从公诉制度的运行产生的负价值来看,公诉权亦应受到制约。公诉权的设定增加了公共资源的投入,随着侵害公益行为数量的急剧增长,国家为实现公诉制度的有效运作方面的财政投入是巨大的。公诉权的设定在一定程度上降低了受害人个人受保护的程度。这在刑事公诉中表现得较为明显。公诉人的存在使得刑事被害人的诉求受到一定程度的抑制,特别是在刑事被害人的要求与公诉人的要求相左时,这种倾向会表现得更加明显。[27]