刑法的明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析
陈兴良
【摘要】
刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一，它对于罪刑法定司法化具有重要意义。本文以我国《
刑法》第
225条第4项为例，对我国刑法的明确性问题进行了深入的探讨。我国刑法中广泛存在空白罪状、罪量要素和兜底条款，我国刑法学界对于这些立法模式的明确性是存在争议的。空白罪状因为存在参照法规，只要参照法规是明确的，则应当认为并不违反明确性的要求。罪量要素虽然是概括性的规定，但它是把本来应当由司法机关行驶的裁量权由立法机关作出框架性的规定。因此，罪量要素也不违反明确性的要求。兜底条款则要具体分析，如果仅是对行为方法的兜底性规定并不违反明确性要求。但相对的兜底罪名以及对行为方式的兜底性规定则确实存在违反明确性之虞。我国采用司法解释方式对兜底性条款加以规定，这是具有中国特色的明确化的应因之道，但其中存在的问题仍然需要讨论解决。
【关键词】明确性；空白罪状；罪量要素；兜底条款
【全文】
我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，在此条中立法机关采用了“明文规定”这一措词。当然，明文（德文geschrieben）与明确（德文bestimmt )还是存在区别的。我国刑法中的罪刑法定原则首先解决明文的问题，在此基础上才能逐渐地解决明确性的问题。因此，我国刑法中的明确性是相对的，甚至还存在着大量概然性规定，这在一定程度上与罪刑法定原则的明确性要求相抵触。本文拟在对我国刑法的明确性问题进行一般性论述的基础上，以《刑法》第225条第4项规定为中心，结合司法解释进行法理探讨。
一、罪刑法定背景下的刑法明确性关念
我国《刑法》第3条的罪刑法定原则，在条文表述上与德国和其他大陆法系国家是有所不同的。《德国刑法典》第1条规定：“只有在某行为被实施之前法律已经确定了其可罚性时，该行为才能受到处罚。”我国《刑法》第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的含义与上述《德国刑法典》的规定相同。但我国刑法除了没有法律就没有犯罪这一层含义以外，还规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。对此，我国刑法学界存在这样一种认识：认为我国刑法规定的罪刑法定原则可以分为积极的罪刑法定原则（前半段）与消极的罪刑法定原则（后半段）。所谓积极的罪刑法定原则，是指只要法律有明文规定，就应当定罪处罚。我国学者认为，消极的罪刑法定原则要求限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。而积极的罪刑法定原则则要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。关于积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则之间的关系，我国学者作了以下论述：“如果不是为了惩罚犯罪，就没有必要在刑法上明文规定犯罪和刑罚，也就是说，没有必要动用刑罚权。如果不动用刑罚权，也就用不着对刑罚权加以限制，以防止其滥用了。从这个意义上说，正确运用刑罚权，惩治犯罪，保护人民，这是第一位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，则是第二位的。但是两者都是非常重要的，而且是密切联系、不可分割的，它们是罪刑法定原则的两个方面，就像一个银币的两面一样。”[1]对于这种观点，笔者并不赞同。问题在于能否把我国《刑法》第3条的前半段理解为”只要法律有明文规定，就应当依照法律定罪处刑“？这里涉及的问题是：立法机关规定第3条前半段的目的是在于督促司法机关在法律有明文规定的情况下应当定罪处刑，还是要求司法机关依照法律明文规定定罪处刑？对此，我国立法机关对《刑法》第3条作出了以下解释：“本条规定的罪刑法定内容有两个方面：一方面是只有法律将某种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某种行为没有规定为犯罪的，就不能对这种行为定罪判刑。这是一个问题的两个方面。“[2]根据上述解释，我国《刑法》第3条前半段的含义是：只有法律有明文规定，才能依照法律规定定罪处刑。显然，“只要”与“只有”是完全不同的。因此，我国《刑法》第3条的前半段与后半段是从正反两个方面阐述“法无明文规定不为罪”这一罪刑法定原则的基本涵义，体现的是对刑罚权的限制，防止刑罚权滥用的人权保障理念，而不能认为第3条前半段要求司法机关在法律有明文规定的情况下，必须依照法律规定定罪判刑。
既然我国《刑法》第3条关于罪刑法定原则的规定的目的在于限制刑罚权，保障人权。那么，其基本内容与各国刑法关于罪刑法定原则的规定是相同的。我国立法机关认为，实行罪刑法定原则就要做到以下五点：(1)法不溯及既往；(2）不得类推；(3)对各种犯罪及其处罚必须明确、具体；(4)防止法官滥用自由裁量权；(5)司法解释不能超越法律。[3]在以上五个罪刑法定原则的要求中，第三点就涉及刑法的明确性问题。由此可见，明确性是我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则的应有之义。在我国刑法学界，刑法的明确性是一个受到广泛关注的问题。如前所述，我国《刑法》第3条关于罪刑法定原则的表述，采用的是明文一词，明文更注重的是形式意义，强调的是法律有规定，从而解决有法可依的问题。明确当然是以明文为前提的，但明确又不能等同于明文。我国学者对明文与明确作了区分，指出“‘明文’只是‘明确’的前提，即使具备‘明文’规定也并不意味着一定能够达到‘明确’，因为即使刑法对构成要件作出了明文规定，但这种规定若在含义上是模糊的，人们无法据此判断行为后果，同样应认为是不明确的。在这个意义上讲，‘明确’无疑比‘明文’具有更高的要求。
