由此可见,在我国刑法学界,明确性原则本身就是一个有待明确的问题。对于明确性原则的模糊认识的存在,不从观念上加以澄清,则对刑法明确性的追求无异于缘木求鱼,终不可得。
二、刑法明确性的立法模式考查
应该说,1997年我国刑法为实现刑法的明确性作出了重大努力,然而,由于中国刑法在立法体例上采取了单一制,即试图将所有的犯罪行为都包含在刑法典中,建立一部统一的刑法典。从世界各国刑法的立法体例来看,除刑法典以外,还包括单行刑法和附属刑法。尤其是大量存在的附属刑法,为犯罪行为的具体规定提供了法律载体。但在我国刑法中,自1997年刑法修订以后,不再采用单行刑法与附属刑法的立法方式,只是通过颁布刑法修正案的方式对刑法进行修订。目前我国刑法分则条文(截止至2011年2月25日《刑法修正案(八)》)共计374条。在如此少的法律条文中,立法机关要想把所有可能发生的犯罪都毫无遗漏地加以规定,这显然是力不从心的。此外,目前我国正处于社会转型与经济转轨的剧烈变动时期,犯罪情势发展变化快,使刑法对于犯罪的变化具有一定的滞后性。在这种情况下,我国刑法对犯罪的规定难以做到完全的明确,而是有相当的概然性。在我国刑法中,以下三种立法方式与明确性的关系曾经引起讨论:
(一)空白罪状
空白罪状,相当于德国刑法学中的空白刑法规范。这里的刑法规范是指刑罚法规,即刑法分则条文。由于罪状是对构成要件的规定,因此,空白罪状也可以说是空白的构成要件。在空白罪状中,立法机关对构成要件未作规定或者只作部分规定,参照其他法律、法规对构成要件加以确定。在我国刑法中,空白罪状是大量存在的,尤其是对行政犯或者法定犯的规定,广泛地采用了空白罪状。我国刑法学中的空白罪状可以分为绝对空白罪状与相对空白罪状两种情形,它们虽然都属于空白罪状,但在空白程度上有所不同。
绝对空白罪状是指刑法分则对构成要件行为未作任何规定,完全通过参照其他法律、法规加以明确。而相对空白罪状是指刑法分则对构成要件的部分行为要素作了规定,但其他行为要素则需要通过参照其他法律、法规加以明确。[13]在我国刑法中,空白罪状大都属于相对空白的情形。例如我国《刑法》第133条规定:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。这是关于交通肇事罪的规定,从这一规定中可以看到,刑法将交通肇事行为描述为“违反交通运输管理法规”,这是一种参照性规定。也就是说,刑法并没有对交通肇事行为进行具体描述,而是指明了其所参照的交通运输管理法规,应当按照交通运输管理法规的规定确认交通肇事行为。按照《道路交通安全法》的规定,饮酒或者醉酒驾驶机动车、未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的、机动车行驶超过规定时速的、驾驶拼装的机动车或者已达到报废标准的机动车上道路行驶的,都属于违反道路交通安全法的行为。由此可见,虽然在刑法中未对交通肇事罪的行为作具体描述,但可以参照交通运输管理法规认定这些行为。在这种情况下,刑法关于交通肇事罪规定之“空白”是通过交通运输管理法规来加以“填补”的。
我们可以把中国刑法关于交通肇事罪的规定与《德国刑法典》第315条C关于危害公路交通安全罪做一个对比:其一、有下列行为之一,因而危及他人身体、生命或贵重物品的,处五年以下自由刑或罚金:1.具有下列不适合驾驶情形之‘引用酒或其他麻醉品,或b.精神上或身体上有缺陷。2.具有下列严重违反交通规则及疏忽情形的:a.未注意优先行驶权,b.错误超车或在超车时错误驾驶,c.在人行横道上错误驾驶,d.在不能看清的地方、十字路口、街道、铁路交叉道口超速行驶,e.在不能看清的地方,未将车停放在车道右侧,f.在高速公路或公路上调头或试图调头,g.刹车或停车时未保持交通安全所必需的距离。其二、犯第1款第1项之罪而未遂的,亦应处罚。其三、犯第1款之罪有下列情形之一的,处二年以下自由刑或罚金:1.过失造成危险的,或2.过失为上述行为,且过失造成危险的。