在某些情况下，通过司法解释对刑法的兜底条款加以明确，其实质是细则化立法，即将刑法没有明确规定为犯罪的行为纳入刑罚处罚的范围。在这种情况下，就涉及这种司法解释是否具有溯及既往的效力问题。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》对适用刑事司法解释时间效力问题作了以下一般性规定：司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
根据这一规定，司法解释具有溯及力。因此，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。除非新旧司法解释规定不一致的，才采从旧兼从轻原则，即对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。司法解释具有溯及力的根据在于：司法解释是对法律文本的解释，因而司法解释的效力是从属于法律的，只要法律有效则对该法律的司法解释在法律实行期间亦为有效。这一规定当然是有法律根据的，对于一般司法解释确实是适用的。但在类似于《刑法》第225条第4项的情况下，司法解释是将法律未作明确规定的行为规定为犯罪，如果这种司法解释具有溯及力，显然违反法的可预测性，因不明确而违反罪刑法定原则。对此，我国学者认为应当在司法解释中设立有关溯及力的特别条款，明确规定关于《刑法》第225条第4款的司法解释不具有溯及力，而只对该项司法解释发布之后的行为有效，从而防止与罪刑法定原则相冲突。[30]笔者认为这一观点是极有见地的，但目前并未被我国最高司法机关采纳。因此，这些司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题，但却与罪刑法定原则派生的禁止事后法原则相悖。
（三）关于司法解释的越权
司法解释在我国司法活动中发挥着重要的作用，它实际上是细则化了的刑法，因而被我国学者称为副法体系。[31]司法解释对于司法机关的定罪量刑来说是必不可少的法律依据。尤其是在刑法规定不明确的情况下，都有待于司法解释加以明确。从这个意义上说司法解释通过续造司法规则，对于刑法明确性的实现发挥着重要作用。但是，司法解释在对刑法概然性规定予以明确的过程中，因为缺乏刑法文本的参照，因而往往出现越权。这里的越权是指司法解释超越司法权而对立法权形成某种侵犯。
在对《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的司法解释中，涉及非法经营行为的范围十分广泛，但这些行为是否完全符合非法经营的特征？这是值得推敲的。应该指出，这里的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为，因此，非法经营是指未经行政许可的经营活动。2003年8月27日中国颁布了《行政许可法》，这一法律的颁布对《刑法》第225条第4项的解释必将带来重大影响。因为在该法颁布之前，我国的行政许可散见于相关法律、法规之中，《行政许可法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律。在1997年制定《刑法》第225条的时候，我国行政许可制度尚不健全，第225条第1项和第2项是根据当时的行政许可状况设置的，第3项是此后补充的。而第4项的其他非法经营行为究竟如何认定其违反国家法律规定还是不明确的。在《行政许可法》通过以后，理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。[32]但在1997年刑法适用以后，最高司法机关陆续颁布的关于《刑法》第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规定这一前置性条件也不具备。这些司法解释具有越权性，对此如何进行审查是一个值得关注的问题。目前我国存在司法解释备案制度，根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第26条的规定，司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。当然，这种备案是否包括对司法解释进行超权性审查则尚无先例。我国学者提出了构建完善的越权刑法司法解释撤销机制的建议，该建议的主要内容是：全国人大可以决定提起对刑法司法解释是否越权的审查。全国人大对决定立案审查的司法解释先交由法制工作委员会进行审查，并提出建议，委员长会议决定提交常委会会议审议的，提出撤销该司法解释的表决草案，由常务委员会全体成员过半数通过。全国人大常委会一旦通过撤销刑法司法解释的决定，该司法解释立即失效。通过撤销刑法司法解释的决定后，由全国人大常委会公告。[33]当然，这只是一种建议，还停留在纸面上。我们可以期待，随着我国法治进程的发展，司法解释的越权问题必将受到有效的控制。
