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刑法的明确性问题:以《刑法》第225条第4项为例的分析

  

  (三)兜底条款


  

  兜底条款是指刑法对犯罪的构成要件在列举规定以外,采用“其他……”这样一种概然性方式所作的规定,以避免列举不全。因此,兜底条款在本质上属于概然性规定,亦被我国学者称为堵漏条款。


  

  刑法对犯罪行为的规定天然地具有不周延性、不完整性。对此,中国古代曾采用“比附援引”的类推方式加以弥补。此外,还设立兜底罪名以备不时之需。例如《唐律疏议》曾经设立不应得为罪,这是一个典型的口袋罪,具有对整部法律的兜底功能。《唐律·杂律》不应得为条规定:“诸不应得为而为之者,笞四十(谓律、令无条,理不可为者。)事理重者,杖八十”。我国台湾学者黄源盛教授揭示了不应得为罪设立的立法指导思想,即以刑驭民,使民处于疏而不漏的法网之中。这样一种立法指导思想,显然是前罪刑法定主义时代的产物,亦即专制思想的体现。从立法技术上来说,不应得为罪起到一个兜底作用,使所有不合法理的行为均落入彀中,难以脱罪。美国学者D·布迪把这一规定称为“catch-all ”(“盛装杂物的箱子”),[26]相当于我们现在所说的“口袋罪”,可以说十分生动形象。


  

  在我国现行刑法中,虽然不存在上述绝对的兜底性罪名,但仍然存在着兜底性条款,甚至存在相对的兜底性罪名。我国刑法中的兜底条款主要存在以下三种情形:


  

  1.相对的兜底罪名


  

  兜底罪名可以分为绝对的兜底罪名和相对的兜底罪名。所谓绝对的兜底罪名是指像不应得为罪那样,对整部刑法起到堵漏作用的兜底罪名。而相对的兜底罪名是指对某一条款起到堵漏作用的兜底罪名,它较之绝对的兜底罪名所兜底的范围更小一些。例如,我国《刑法》第114条规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑”。在以上条文中,设立了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪。其中,以危险方法危害公共安全罪的构成要件行为是“放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法。”在此,刑法完全没有描述其他危险方法的具体行为,而只是指明这里的其他危险方法具有与放火等方法的相当性。至于具体内容,完全授权司法机关加以认定。除上述以危险方法危害公共安全罪以外,我国《刑法》第115条第2款还设立了以过失危险方法危害公共安全罪。


  

  2.兜底的行为方式


  

  在某些犯罪中,刑法列举了各种行为方式,为防止遗漏,又设兜底条款。例如:(1)《刑法》第169条之一背信损害上市公司利益罪,例举了五种背信损害上市公司利益行为,其后又规定:“(六)采用其他方式损害上市公司利益的。”(2)《刑法》第182条操纵证券、期货市场罪,列举了三种操纵证券、期货市场行为,其后又规定:“(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。”(3)《刑法》第190条之一骗购外汇罪,列举了二种骗购外汇行为,其后又规定:“(三)以其他方式骗购外汇的。”(4)《刑法》第191条洗钱罪,列举了四种洗钱行为,其后又规定:“(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”(5)《刑法》第193条贷款诈骗罪,列举了四种贷款诈骗行为,其后又规定:“(五)以其他方法诈骗贷款的。”(6)《刑法》第195条信用证诈骗罪,列举了三种信用证诈骗行为,其后又规定:“(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。”(7)《刑法》第225条非法经营罪,列举了三种非法经营行为,其后又规定:“(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”


  

  3.兜底的行为方法


  

  这里的行为方法与上述行为方式有所不同,行为方式是单独可以构成犯罪的行为类型。而行为方法只是某种行为类型所采取的具体方法,这种方法从属于一定的行为类型,因而不能单独成为一种犯罪的行为类型。例如,《刑法》第236条强奸罪,规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”。又如,《刑法》第263条抢劫罪,规定的行为方法是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。在以上规定中,“其他方法”是强奸行为与抢劫行为的具体方法,具有与法条所列举的“暴力、胁迫”在性质上的相当性,但刑法对此并没有明确规定。这种立法例,在中国刑法规定中十分常见。



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