从以上我国《刑法》第133条关于交通肇事罪和《德国刑法典》第115条C关于危害公路交通安全罪的规定来看,我国刑法采用的是空白罪状,而《德国刑法典》采用的是叙明罪状。因此,《德国刑法典》的规定更具有明确性。当然,我们也必须注意,我国《刑法》第133条规定的交通肇事罪是过失犯罪,即虽然违反交通运输管理法规的行为是故意的,但对于重大事故后果则是过失的。在这种情况下,故意违反交通运输管理法规的行为,只有造成重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果,才应当追究刑事责任。而对于故意违反交通运输管理法规但尚未造成重大事故的情形,在我国是作为一般违法行为,由公安交通管理部门予以行政处罚的。当然,近年来我国发生的某些醉驾、飙车案件,造成重大事故,因而在2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》规定了危险驾驶罪,将在道路上驾驶机动车追逐竞驶和醉酒驾驶机动车的行为规定为犯罪,并不要求造成重大事故。尽管如此,我国《刑法》第133条关于交通肇事罪的空白罪状的明确性问题仍然是值得推敲的。
关于空白罪状是否违反明确性原则的问题,在我国刑法学界是存在争议的,通说认为空白罪状、尤其是相对空白罪状并不违反明确性原则:“从‘应然’角度来讲,空白刑法规范并不违反刑法明确性原则,而是刑法相对明确的一种立法体现。但是,从‘实然’角度来看,我国空白刑法规范的具体参照内容是否符合明确性原则,还值得进一步研究”。[14]上述观点把刑法的明确性问题转换为参照法规的明确性问题。我国学者认为,立法者将空白罪状的具体犯罪构成的行为要件交由相关的规范或制度来确定实质上是一种授权行为。[15]因此需要追问参照法规的明确性问题(当然,这里不仅涉及刑法的明确性问题,而且还涉及法律专属性问题,对此将在后文专门予以探讨)。笔者基本上赞成通说,当然前提是参照法规应当明确。近些年来,我国立法机关注重刑法与相关法律、法规的协调,因而对于提高空白罪状的明确性程度具有一定意义。
(二)罪量要素
罪量要素又称为犯罪量化要件,是指刑法分则性罪刑条文规定的、以明确的数量或其他程度词标明的、表明行为程度的犯罪成立条件。[16]我国刑法总则第13条关于犯罪的法定概念规定:“犯罪情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪”,这一规定被我国学者称为但书规定,它表明我国刑法中的犯罪概念具有数量要素。在我国刑法分则中,大约三分之一以上的犯罪都规定以情节严重(情节恶劣)或者数额较大等罪量要素作为犯罪成立的条件。因此,情节犯和数额犯是以罪量要素作为犯罪成立条件的两种具有类型性的犯罪类型。
在我国刑法中,情节犯是指刑法分则中明文规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立条件的犯罪类型。[17]例如《刑法》第252条规定,隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,构成侵犯通信自由罪。因此,该罪属于情节犯。在我国刑法中,数额犯是指刑法分则明文规定以一定的经济价值量或者行为对象的物理量作为犯罪构成要件的犯罪类型。[18]例如《刑法》第264条规定,盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,构成盗窃罪。其中,数额较大是普通盗窃罪成立的必备条件。如果盗窃数额没有达到较大程度,则只有在多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等四种情况下才构成盗窃罪。因此,上述四种情形是对作为数额犯的盗窃罪的例外规定。对于普通盗窃来说,只有达到“数额较大”才构成犯罪,否则只能作为违反治安管理行为(相当于大陆法系国家刑法中的违警罪),受到治安处罚。
关于情节犯、数额犯之数额等罪量要素在犯罪论体系中的地位,在我国刑法学界是存在争议的,有些学者认为它属于构成要件要素,[19]也有些学者认为它属于可罚的违法性要素,[20]还有学者认为是一种客观处罚条件。[21]尤其值得注意的是,有学者以情节犯与可罚的违法性具有类似性的意义上论证了情节犯的情节属于开放的构成要件。[22]然而,将情节作为开放的构成要件,已经与开放的构成要件的本义相去甚远。即使把情节作为情节犯的构成要件要素,也没有必要认为它是开放的构成要件。因为只要达到情节严重程度,其违法性自在其中,不需另行判断。虽然在我国刑法学界对罪量要素的体系性地位问题存在较大分歧,但罪量要素的明确性问题仍然是一个不容回避的问题。对此,我国学者通常都是从相对明确的视角肯定罪量要素规定的明确性。例如有学者指出:“情节本身内容确有其模糊的一面,但是这种模糊不等于情节犯的构成要件也具有模糊性,因为情节犯的构成要件和其他犯罪类型的构成一样,其基本要件都是明确的,这并未给司法留下难以捉摸的难题”。[23]
上述论证有些偏颇,笔者认为不能以情节犯的基本构成要件明确否认情节规定本身的模糊,数额犯也是如此。这里涉及如何看待情节和数额等罪量要素对于情节犯和数额犯构成的意义。如前所述,关于罪量要素在犯罪论体系中的体系性地位,存在构成要件要素说、可罚的违法性说和客观处罚条件说等观点。笔者过去曾经批评客观处罚条件说,并把情节和数额等犯罪成立的数量要素称为罪量,独立于罪体与罪责。[24]现在笔者认为,罪量在性质上类似于客观处罚条件。因此,如果采用三阶层的犯罪论体系,将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。实际上,在大陆法系国家也并非任何细微的不法行为都受刑罚处罚,只不过是将是否受刑罚处罚交由司法机关裁量。甚至在个别刑罚分则条文关于犯罪的规定中,偶尔也有关于罪量要素的规定。[25]但在我国刑法把这一本来应当完全交给司法机关裁量的内容在刑法中加以规定,但这种规定又并非绝对具体,而是以“情节严重”或者“数额较大”这样一种框架性模式出现,至于其具体标准,则由最高司法机关通过颁布司法解释的方式予以明确。例如关于盗窃罪的数额较大,1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的,为“数额较大”。此外,最高人民检察院和公安部还分别在2008年6月25日和2010年5月7日颁布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》之一、之二,对数百种公安机关管辖的刑事案件的立案追诉标准作了具体规定。这里的立案追诉标准,就是我们在这里讨论的罪量要素。由此可见,我国刑法把本应由司法机关具体裁量的罪量要素加以框架性规定,然后再由司法机关加以解释,这一立法模式并不违反刑法的明确性。