（二）正当程序原则

　　法律漏洞填补中充满了司法者的主观评价因素。对司法者的主观性不加限制的司法主观主义带来的危害不容忽视，如何限制这种过度发展的主观性也就成为重要命题。提高司法者在处理漏洞填补类案件中的论证负担，增加判决的说理性，也许是一个可行的办法。因此，这里所谓的正当程序原则是指司法者进行目的性限缩与扩张时必须以程序参与、司法说理和论证机制保障漏洞填补过程的正当性，否则任由裁判者单方、秘密进行漏洞填补往往导致任意、不当。[18]而且，在裁判书中对目的性限缩与扩张的论证应当准确、充分，在发生争议时，应当通过法律的可诉性机制进行专门性裁判和制裁。实际上，这也是类推等漏洞填补方法应当遵守的原则，然而，目的性限缩与扩张更需要遵循这一原则，因为类推适用在表面上更有法条依据，其推理过程以相似性为依据，相对来说客观性较强。而目的性限缩与扩张则以规范目的为推理依据，如上文所述，规范目的的判断和识别本身是一个很复杂的问题，因此这一推理过程主观性较强，需要司法者增强论证，以保障适用目的性限缩与扩张的正当性。

　　由此可见，对于目的性限缩与扩张的适用来说，法律论证是保证其程序正当性的关键。漏洞填补思维本身是一种主观性和价值判断很强的法律思维方式。由于没有明文的法律规定，对于司法者的要求就是根据公平正义的基本法律精神，在判决中运用论证说理的方式，找到具有说服力，能够被当事人和法律共同体受众所接受的大前提规范。因此，对于规范本身是否正确或妥当的论证过程，漏洞填补方法比一般法律解释方法要花费更多的精力。这种论证过程虽然并不能确保其论证结果一定为真，但只要是遵守这一套论证规则，就能够保证得出的结论是符合理性的结论。因此，无论方法为何，最重要的是论证过程合理，论证结果符合法律精神、具有可接受性，这样的漏洞填补过程才是适当的。另外，法律论证在漏洞填补中的广泛应用也增强了司法过程的民主性。司法裁判本身带有专断性，在进行漏洞填补时专断性和主观性的可能性进一步增加。而加重漏洞填补的论证负担，有利于抵消和制衡这种专断，使得司法过程更符合文明和民主的要求，增加了判决的认可度和可接受程度。[19]

　　举例言之，我国刑诉法并未规定对质制度，但最高院《解释》第134条规定，对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）则在第355条规定，被告人、证人对同一事实的陈述存在矛盾需要对质的，公诉人可以建议法庭传唤有关被告人、证人同时到庭对质。然而，对质属于审判权范围内的事项，最高检的《规则》无法对此作出规定，因此《规则》中的对质条款对法院没有约束力，这样一来，我国庭审中的对质只能限于共同被告，而无法扩及到被害人、证人与被告人的对质或彼此之间的对质。但是，对质制度对于发现错误、揭穿谎言、查明案件事实来说是至关重要的，这也是对质制度的价值所在。同时对质制度也具有权利保障的意义，即保障被告人当面质询对自己不利的证人的权利。而我国现行刑诉法未规定对质制度，司法解释也仅将对质限于共同被告，显然是无法达成发现真实、揭露犯罪、保障人权的规范目的的。[20]因此应当对《解释》中对质的主体进行目的性扩张，扩张至被告人与证人的对质、被告人与被害人的对质、证人与证人以及证人与被害人之间的对质。对于这一目的性扩张，司法者要进行下列论证：凡M是P（大前提）：合议庭认为必要时，可以传唤共同被告人同时到庭对质；M1是M（小前提）：证人、被害人、被告人之间的对质对于发现案件事实、保障被告人对质权同样重要，是对质制度不可缺少的部分，但立法文义未能包含此部分；M1是P（结论）：故在审判中合议庭可以进行证人、被害人、被告人几类主体之间的对质。在这一论证过程中，关键的也是最为困难的步骤是第二步，即如何论证M1是M（小前提）。实际上，这一步也是一个三段论结构，即：M的规范目的为D（大前提）：对质制度的规范目的是发现真实和保障对质权；由D得出M应当包括M1（小前提）：为达成发现真实和保障对质权的目的，对质应当包括被告人、证人、被害人几类主体之间的对质；故M1是M（结论）：我国的对质制度也应当包括被告人、证人、被害人之间的对质，不应仅限于共同被告人。