普通法(common law)一词在不同的语境下具有不同的含义。[6]在一般意义上,普通法是指法院通过“遵循先例”的司法原则,在判例的基础上发展起来的、具备司法连贯性特征并在一定司法共同体内普遍适用的各种理念、原则、规则和技术的总称,即“判例法(case law)”。从产生过程看,普通法起源于13世纪前后从英国皇家法院产生出来的通行全国的判例法。由于这一法系被认为是源于“王国的普通习俗”,所以它被冠以“普通法”(common law)的名字。后来,随着英国的殖民扩张,北美、澳大利亚、南非、南亚、东南亚和其他一些国家和地区也植入并传承了普通法体系,从而使其成为与大陆法系相提并论的世界两大法系之一,获得了世界性地位。
由于普通法是不成文法,内容涉及各个部门法领域,其规则体系很难完整地概括出来。但这些形式分散的法律规则并非杂乱无章,而是以其中蕴含着的丰富法治理念和精神为纽带的统一体。所以,普通法不仅仅作为一种法律规则体系而著称,更重要的是,普通法是一种独特的法律思维,蕴含着独特的法治理念{3}。普通法的精神大致包括以下几个方面:
1·法官造法和遵循先例
梅利曼教授在比较大陆法系与普通法的差异性时指出:“普通法是由法官创造和建立起来的。”{4}(P·34)法官在普通法发展中发挥了决定性的作用,具有不可替代的地位。在英国,早期的法官由国王身边受重用的大臣担任,但随着司法实践的发展,法官逐渐演变为一个相对独立的职业群体,具有独立的地位、精湛的学识和很高的社会公信力,是法律职业群体中出类拔萃之士,这些精通法理又具有丰富经验的法官们通过一个个经典的判例,赋予普通法以丰富的内涵和顽强的生命力。所以,普通法的产生与英国特殊的法官职业群体有密切关系。与其说普通法“为创造一个不成文的法律体系和一个以口头形式做出判决并加以记录的才华卓越、德高望重的司法界奠定了基础”{5}(P·93),不如说才华横溢的法官在司法实践中造就了普通法的理念、原则、规则和技术,使普通法富有活力且坚忍不拔,战胜了教会争夺司法权、成文法运动等危机,成为世界性的法律{6}(P·3)。
作为“法官创造的法”,普通法是由法官们根据过往判例不断发展而成的法律(判例法)。在普通法系内,判例法是基本的法律渊源,而成文法是次于判例法的渊源,被视为普通法体系的“外来部分”。作为普通法中基本的法律渊源,这些由法官创造的判例对下级法院在以后类似案件的判决中有拘束力,此所谓遵循先例原则。遵循先例原则是司法经验主义的反映,表明诉讼将依照从过去的司法经验中归纳出的原则来裁判,糅合了确定性与进化力的双重功效{6}。这是一种致力于经验的理性原则,体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供基础。
当然,现实生活很少有两个案件的情况完全相同,这就要求法官不能原封不动地照搬现存的先例,而应从既往判决中提炼出一般性的规则和原则用以解决新的纠纷。在这些先例中,法官确认某些“规则”可以作为现实问题的解决方法,同时也考察这些“规则”如何在先例的相应情况下被限制、扩大或修正,然后从这些规则当中抽出“原则”和“准则”,再运用这些原则和准则对面前的案件推导出试验性的解决办法;然后针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适,并最终作出判决。
普通法的生命就是“遵循先例”,遵循先例并发展先例是普通法的生命力和适应性的基本保障。但遵循先例并不代表着普通法因循守旧。事实上,普通法自13世纪起源,适应了不同历史时代,至今仍在世界范围内产生重要影响,这表明它具有强大的生命力和适应性。普通法的法官们是从既往的生活中提炼出一般原则,在判例中上升为法律原则,形成对以后相似情形的约束力;但当社会生活的基础发生变化时,新的习惯又得以产生,这些变化又逐渐反映在判例中,又产生新的普通法规则。因此,普通法是从实践到理论再返回指导实践的法律体系。这就是普通法自身适应新情况进行自我更新的内在机制。
2·法律至上
法律至上原则是伴随着英国中世纪世俗与宗教司法管辖权的分野观念以及世俗权力对宗教事务范畴的完全无涉而产生的,是英国封建社会司法权与王权斗争胜利的直接成果。1215年英国《自由大宪章》确立了“王在法下”的观念。布拉克顿曾言:“国王本人不应该受制于任何人,但他却应受制于上帝和法,因为法造就了国王。因此,就让国王将法所赐予他的东西———统治的权力———再归还给法,因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”{7}(P·21)随着资产阶级革命的胜利,国王的权力转移到议会的多数派手中,但是,“普通法对待国王、议会和多数派是一视同仁的,它只在法律所确认的范围之内遵从以上三者的意志。”{6}(P·44)可以看出,英国历史的演变并没有使法律至上的传统得以改变,权力受制于法的精神没有废弃,法律至上原则成为普通法的基石,并且适用范围更加广大,成为限制一切统治权力而又不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。个人主义是法律至上原则的精神{6}。普通法的目的就是为了保护个体的利益,使之免受国家和社会强权的侵害。国家的价值在于保护个人利益,法律的功用就是保护人民不受强权的压迫和剥夺。法律规则及法律机构必须以理性为尺度,任何事务都不能凌驾于法律和理性之上。
3·司法独立和司法审查
为维护法律至上原则,司法独立和司法审查就成为普通法的保障性制度。在权力和法律的关系上,法律至上原则要求权力必须服从于法。而司法独立和司法审查是法律至上原则的制度保障。司法独立是司法公正的基本保证。它要求司法机关在依法裁判时,不受任何外来的干涉与压力。在中世纪,司法独立原则要求国王不得干预司法裁判;三权分立的近代宪政体制确立以后,司法独立防范的是行政机关和立法机关对司法权的不当干涉。为了保证这一原则的实现,法官终身制、法官高薪制等相关制度被确立。独立的司法权力与法律至上原则为司法审查制度提供了理论基础。柯克在“博纳姆医生案”中写道:“在很多情况下,普通法会审查议会的法令,有时会裁定这些法令完全无效,因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性或自相矛盾,或不能实施时,普通法将其予以审查并裁定该法令无效。”{7}(P·45)成文宪法确立之前,司法审查的对象是国王的制定法,审查的依据是普通法。普通法对国王制定法的优位效力体现的是法律对权力的优位效力。但由于英国的不成文宪法体制,英国并没有形成违宪审查意义上的司法审查制度。美国宪法接受了法律至上学说,并通过判例形成了违宪审查意义上的司法审查制度,但其基础无疑是普通法传统。有学者指出,正是对英国殖民地的法律,特许令状制度,成文宪法以及人权宣言等的遵循、反思等,把美国引向了法律至上的境界,并在这里让柯克以人权和理性约束议会的理想得以实现{6}(P·52)。美国人接受了普通法的法律至上学说,制定了成文宪法,在此基础上形成司法审查制度就顺理成章了。其他普通法国家和地区也基本基于自己的普通法传统确立了司法审查制度。