上述方面的缺失亟需立法匡正。具体而言：（1）《刑事诉讼法》应根据监察措施强度分级要求的准则，具体明确规定各种监察措施的实质要件。清理并废除公安、检察机关所作的将限制扩大化的越权解释。（2）涉及知悉受羁押的犯罪嫌疑人、被告与辩护律师交流内容的限制措施，比如耳闻谈话内容，或以电子设备对会见内容监听或录音，或是阅览通信内容等，定性上属于重大限制措施，应事先取得法官的授权，必要时由法官检阅之。而且，为避免该法官因知悉在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师的会谈或通信内容，而影响对本案犯罪事实的判断，该核准法官不得再担任本案的审判法官。（3）至少对于上述超出“仅眼见”或“仅开拆”以外的重大监察措施，应该赋予受羁押的犯罪嫌疑人、被告及律师事后向法院请求救济的机会。
4．确立证据的禁止使用规则
针对会谈及往来书信的内容，可否作为本案的犯罪证据问题，我国法与欧洲法也表现出极大的差异。前文例举的欧洲相关争议案例，在耳闻会谈或阅览书信的情形，无论最后结果是被欧洲人权法院判定违反公约还是合乎公约的容许例外，没有一个被告国的国内法使用了内容证据。像Erdem案，德国法还通过设置相关的程序担保（由负有保密义务且与本案审理无关的中立法官来检阅），以杜绝本案承审法官以任何形式知悉书信的内容。反观我国，且不论实务中耳闻、阅览内容的限制措施的普遍采用，而且是理所当然采用由此获得的内容证据。正如前文所述，对会见通信监察的正当目的本来就不包括探知本案的犯罪证据，因此一般原则是“眼可见而耳不得闻”及“开拆而不阅览”。即使在特殊情形下例外采取耳闻会谈或阅览书信，由此知悉的内容也不得作为本案犯罪证据使用。我国新《律师法》规定了“不被监听”原则，法律还要进一步明确相应的消极性后果，即以耳闻、阅览方式获得的内容证据，不得作为本案犯罪证据而在裁判中使用。否则，“不被监听”有可能成为侦查机关取证的“陷阱”。当然，如果是监察而知悉在押犯罪嫌疑人、被告有计划脱逃或共谋串证，我们可将此作为施以禁止会见通信的依据。至于监察所悉的内容属于辩护权的合法行使，如律师建议犯罪嫌疑人、被告“推翻原来有罪的口供”等，既不得作为发动限制的理由（如中断会见、扣留书信等），也不得作为推论本案犯罪事实的证据。
【作者简介】
刘学敏，厦门大学法学院副教授，法学博士；刘作凌，湖南商学院法学院副教授，法学硕士。
【注释】在展开主文论述之前，有必要对本文的研究范围作一个说明和界定。本文的讨论范围仅局限于“在押被告”与“辩护律师”之间的会见与通信。“在押被告”指的是判决确定前羁押于看守所的被告，含犯罪嫌疑人。不包括“未羁押的被告”以及“判决确定的受刑人”。对于“未羁押的被告”，其享有与辩护律师的自由交流权应无争议。而对于“判决确定的受刑人”，虽然也有与外界的会见通信受到限制的问题，但其限制的理论基础主要是监所秩序的管理，不涉及刑事程序的保全以及有效辩护利益的维护。由于限制的理论基础不同，应作区别对待，故不列入本文的讨论范围。此外，本文的“辩护律师”，含侦查阶段提供法律帮助的律师，用以区别在押被告与“其近亲属”的会见通信限制问题。这种区别之所以必要，前者关涉在押被告有效辩护利益的维护，在诉讼法上更具重要性，对于前者的限制，应更力求慎重。
本文之所以选择欧洲人权公约及欧洲人权法院的裁判，主要就人权保障机制而言，欧洲人权公约是国际上第一部具有强制效力和可诉讼性的国际人权盟约，个人可以签约国违反公约为由，直接向欧洲人权法院提起诉讼，法院裁判内容对被告当事国具有拘束效力，当事国负有遵循及转化义务，并由欧洲理事会的部长会议负责督促执行。过去几十年间，欧洲人权法院超越各内国法系和诉讼构造差异的障碍，通过一连串的裁判（Case—law），将在押被告与辩护律师自由交流权的内涵及其限制要件予以具体化，形成一套可供操作及检验的完整体系，剧烈冲击并改造了缔约国的国内刑事法。其有关保障和限制会见通信权的解释与运作，不仅成为欧盟以及泛欧各国刑事法的调整方向和共同基准，而且对非洲、美洲及联合国有关自由交流权保障的国际标准产生了很大影响。
参见：王兆鹏．贯彻平等与实质之辩护制度{J}．月旦法学杂志，2006，（10）：115．
参见：吴俊毅．辩护人与被告交流权之探讨——透过接见以及使用书信方式的情形{J}．月旦法学杂志，2006，（10）：137．
欧洲人权公约第八条第一款规定“任何人均有就其私人生活及家庭生活、其住家及其通讯受到尊重的权利。”第二款规定，对于上述权利行使的干预，必须依法律的规定，且属民主社会为秩序或安全等正当目的所必要者为限。对于在押被告与辩护律师通讯（通信）的干预，欧洲人权法院即依据公约第八条第一款与第二款架构的顺序来检验是否符合公约的要求：1、公权力干预的是否是公约第八条第一款的保护范围。2、该干预是否符合公约第八条第二款的要求，即：（1）是否依照法律，且该法律是“可以接触”（accessibility）与“可以预见”（foreseeability）的。（2）是否具有正当理由。（3）是否有此必要（须有迫切的社会需要、合比例的正当目的追求、例外解释从严等）。
ECHR，S v．Switzerland，Judgment of 28 Nov 1991，Series A no．220．
争执国内法是瑞士苏黎士邦
刑事诉讼法第
18条，其规定：“1任何羁押中的被告，在不危及侦查的目的之下，应准予以信件或口头的方式与律师接触。II羁押超过14日后，不得拒绝被告在无监察状态下与律师自由会见，但有特别的理由，尤其是有串供的危险，不在此限。侦查终结后，不得再予限制。”系争个案中瑞士政府依据该条规定，即，共同被告的辩护人之间可能利用接见会谈机会而共谋辩护策略，而主张监察的合法性。
ECHR，Lanz v．Austria，Judgment of 31 Jan 2002，Appl．No．24430／94．
参见奥地利新《
刑事诉讼法》第
45条第3款。
ECHR，Golder v．U．K.，Judgment of 21 Feb 1975，Series A no．18．
ECHR，Campbell and Fell v．U．K．，Judgment of 28 Jun 1984，Series A no．80．
ECHR，Jankauskas v．Lithuania，Judgment of 23 Feb 2005，Appl．No．59304／00．
ECHR，Schonenberger and Durmaz v．Switzerland，1988，Sedes A no．137．
ECHR，Erdem v．Germany，Judgment of 5 Jul 2001，Reports of Judgments and Decisions 2001 VI．
在此要说明的是，德国立法早已确立了在押被告享有与辩护律师自由交流的秘密特权。但是从上世纪七十年代末起基于恐怖活动对于德国社会造成的创伤性影响，以及后续追诉程序接连不断的律师滥用自由交流特权事件，因此德国后来增加因应恐怖组织的立法规定，包括针对恐怖犯罪限缩在押被告与辩护律师的自由交流权。不过有关限制措施仍是采取了例外解释从严，并提供了相应的程序担保。参见：葛祥林．德国法有关羁押中被告与辩护人沟通之规范变迁{J}．台湾法学，2009，（139）．
从北京市看守所的调研结果来看，律师会见的犯罪嫌疑人的平均次数为1．3次／起，而律师会见委托人的时间非常紧张，每次会见持续的时间约为24分钟，说不了几句话就得草草收场。参见：侯晓焱，崔丽．律师介入权需要再落实{N}．中国青年报，2003—07—06。
参见：陈瑞华．刑事诉讼的中国模式{M}．北京：法律出版社2008：253．
关于在必要情形下排除某辩护人参与程序，为被告另行指定辩护人，德国立法例提供了很有启发价值的规范。根据德国刑法138a之规定，当辩护人是共犯，或滥用其辩护权而犯罪或危及到监所安全，或为被告勾串共犯、湮减证据之行为，可排除该辩护人继续参与本案，而为被告人另行指定辩护人。关于相关规定和说明，参见：葛祥林．德国法有关羁押中被告与辩护人沟通之规范变迁{J}．台湾法学，2009，（139）．
参见：陈瑞华．增列权利还是加强救济——简论刑事审判前程序中的辩护问题{J}．环球法律评论，2006，（5）：531．
