2．设立监察措施的必要性和比例性原则

　　如前所述，赋予在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师的自由交流权，是为了实质有效辩护的目的，而对此权利的限制，主要基于维护监所秩序管理和保全刑事程序的目的。因此，首先就限制目的而言，如果是阻止在押者指控监所管理的秩序，即非正当的限制目的，像过于广泛的限制手段，如例行性、日常性的信件检阅，都会附带这种效果（前文Jankauskas裁判所示）。此外，刑事程序保全的目的，仅止于确保被告人到场接受审判、执行，以及消极地防止串证、湮减证据，但并不包含收集本案犯罪证据在内，更不包括取得被告人关于犯罪事实的陈述。因此任何耳闻会见与阅览信件的监察措施，都可导致这种超过保全目的的结果（前文S裁判、Lanz裁判所示）；当然，任何以探知本案犯罪证据为目的的监察会见或信件措施，此目的显非正当，因此不应容许{7}。

　　其次，为了最佳调节各种冲突利益，具体限制手段与所求目的之间必须合乎比例。如，完全阻绝在押被告与辩护律师的会见和／或通信，这是最为严厉的干预措施，对被告辩护权的侵害极其严重，在利益权衡之下（辩护制度因此崩溃、公平审判无法确保等），会使这种限制措施失去合理性。因此一般不能采取如此严重的干预手段。至于在特殊案件中确有需要，基于对被告律师权的保障，此时妥适的作法，不是去剥夺在押被告与其辩护人的接触交流，而是应让这样的辩护人退出诉讼程序，即排除该辩护人，由其他可完整实行权利的辩护人协助被告辩护。[18]

　　另外，对会见采取“看得见，但听不见”的方式加以监督，对通信采取“仅开拆而不阅览”的监察手段，这些限制措施能最佳调节冲突利益的平衡，可作为常态的限制手段。一方面，这种干预不会过于侵害在押犯罪嫌疑人、被告与律师为了使双方的信任关系得以完全充分发挥而建立的“秘密领域”；另一方面，眼看会见、开拆信件，一般情形下即可实现监所秩序管理目的，比如说，即可避免利用会见通信向犯罪嫌疑人、被告传递非法物品。如果还有疑虑，也可以通过其他措施如搜身来达成监所管理目的。因此，进一步的限制措施，如“耳闻谈话内容、阅览信件”，仅能求诸保全刑事程序的目的，此种干预大多数是以“避免串证、减证”为由，但这无疑会大幅影响实质有效辩护的功能。从利益冲突的最佳调节方案来看，不能再将其视为常态的限制措施，而应定性为严格例外，一般仅在有具体事由足以相信存在串证、减证危险时，才具有正当性（前文Campbell裁判所示）{7}(78)。

　　由以上观点检视我国情形，现行立法忽视对被告辩护权的保障，而把侦查利益及监所秩序管理利益放在首位，对会见通信的限制理由“根据案情和需要”笼统而模糊，更有甚者，侦查阶段根本就未赋予被羁押的犯罪嫌疑人有与律师通信的权利。实务运作更是顺水推舟，一开始就推定在押的犯罪嫌疑人、被告与律师的会见通信有不法行为，以“如果不予以监察，通常会有串证、减证”等抽象危险为由，不区别具体案情，对所有案件无差别地实行监察，还有例行性、日常性的信件检阅等实务经常性作法，即违反了监察必要性原则。此外，会见过程侦查人员普遍在场耳闻谈话内容、会见时秘密录音或录影、扣留阅览信件等监察措施，也是实务之常态，都可能导致超过监察目的的结果。以至于广泛的禁止会见和／或通信且无期间限制，如此严厉的干预处分，则是难以通过比例性原则的检验。因此，《刑事诉讼法》再次修改时应当赋予侦查阶段被羁押犯罪嫌疑人与律师之间的通信权，至少在普通刑事案件中（危害国家安全、恐怖案件以及其他严重的犯罪案件除外）应当如此。同时，应在立于“会见通信不受监察”的立法基点上，对各种限制措施进行明确化、层级化的区分，尤其涉及辩护律师的限制措施，确立“眼可见而耳不得闻”及“开拆而不阅览”两大基本原则。至于耳闻在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师会谈内容或是阅览书信内容的监察措施，将其限定在严格例外，比如说以重罪案件为限。对于禁止会见和／或通信的监察措施，一般则不应允许，即使在特殊案件中确有需要，但应有期间的限制。

　　3．构建防止监察手段滥用的程序担保措施

　　犹如前文Erdem裁判的启示，防止监察措施的滥用，还取决于程序的担保措施。之前我们提出了几项原则：法律保留、法官保留和法律救济。对照此三项原则，我国法有明显的缺漏与不足，表现在：（1）《刑事诉讼法》规定的监察理由“基于案情和需要”不够具体明确，也未根据监察措施强度的分级要求，明文规定各种监察措施的实质要件。其实，正是这种模糊不清的法条文义，为实务运作留下了极大的解释空间。比如说，在会见通信的限制问题上，公安、检察机关从各部门的角度和利益出发，对《刑事诉讼法》的规定进行了许多“越权”解释，从而为实务中监察手段的滥用大开方便之门。（2）个案中是否以及采取何种监察手段，我国法并未采法官保留原则，哪怕是重大的限制措施，都是由侦查或检察人员自行决定和发动，无须取得法官的授权，因此难以避免侦检人员基于侦查利益的考虑而扩大解释限制要件的倾向。（3）法律救济的缺失。我国受羁押的犯罪嫌疑人、被告与律师的会见通信权之所以屡受侵犯，而且得不到及时、有效的救济，主要原因也就在于律师和犯罪嫌疑人、被告在权利受到侵害后无法向一个中立的裁判者寻求司法救济。[19]