至于通信之交流方式,我国《刑事诉讼法》和新《律师法》只规定在审查起诉和审判阶段辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人、被告通信,而没有规定侦查阶段通信的权利。此外,《看守所条例》第31条规定,看守所接受办案机关的委托,对人犯发收的信件(这里并没有区分通信对象是否为辩护律师,笔者注。)可以进行检查。如果发现有碍侦查、起诉、审判的,可以扣留,并移送办案机关处理。
显然我国法律及解释并未确立在押的犯罪嫌疑人、被告有与律师自由交流的秘密特权,而是采行会见通信应予监察的原则,又由于模糊的法条文义创设了不少解释的空间,因此在会见通信受监察的问题上,实务的运作更是推波助澜。
就会见情形,特别是侦查阶段,“会见难”、“会见受到严重限制”已是实务的普遍现象。律师曾形象地把这种会见戏称为“带着枷锁的会见”。表现在:一是禁止会见。侦查机关往往借口案件涉及国家秘密,无理阻挠律师与在押的犯罪嫌疑人会见。即使是非涉密案件,会见几乎都要经过侦查机关批准或变相批准。二是会见的次数、时间受到严格限制。实务中侦查机关普遍限制律师会见的次数,而律师会见的时间一般也是很不充裕的[16]。三是侦查人员在场监视并听闻会见谈话内容。会见时侦查人员普遍在场,会见过程与会谈内容受到在场的侦查人员的干预。例如,侦查人员通常会明确要求律师“不得与在押犯罪嫌疑人讨论案情”,更会严格禁止律师建议犯罪嫌疑人“推翻原来的有罪供述”或者“保持沉默”。违反这些禁令的律师会受到当场警告,甚至被强行终止会见过程[17]。更有甚者,整个谈话过程可能会被暗中录音、录像。同样在审查起诉和审判阶段的会见也会受到一定程度的限制。
就通信情形,作为律师与被羁押的犯罪嫌疑人、被告之间的一种有效交流方式,由于法律未予规定侦查阶段在押犯罪嫌疑人对外通信的权利,在司法实践中更无此种做法。至于审查起诉和审判阶段被羁押的犯罪嫌疑人、被告虽然有与外界通信的权利,但这种信件经常会受到监所例行性的检查、阅览,甚至扣留,且这些限制措施的采取表现出极大的任意性。特别一提的是,这些限制措施并不区分通信对象是否是辩护律师。
以上立法、解释规定及实务的运作,就本文处理的问题,有以下几点值得注意:(1)就限制目的而言,禁止或限制在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师会见通信的理由仅是“基于案情和需要”等抽象笼统之理由。(2)就限制手段而言,最严厉的是禁止决定,也就是完全剥夺双方的会见和/或通信权,其余主要包括会见过程侦查人员在场监听、检阅及扣留通信等。(3)就决定主体而言,我国采行的是分阶段模式,即,是否以及采取何种监察措施,侦查中由公安机关,审查起诉阶段由检察官,审判中由法官决定。也就是说,侦查及起诉阶段的监察处分,哪怕是严厉的干预措施,如禁见及扣押处分、监视会见及检阅通信等,都由侦查或检察人员自行决定和发动,无须取得法官的授权,显然我国并未采法官保留原则。(4)就救济途径而言,律师及在押的犯罪嫌疑人、被告就会见通信的各种监察处分能否提起法院救济,我国法律和解释并无明确规定。实践中许多律师通过行政复议或行政诉讼程序来进行救济,但往往因为法律的空白状态而几乎不可能获得有效救济。(5)就证据使用而言,如果办案机关耳闻会见或是检阅书信因此而知悉了相关内容,是否可将其采为对被告不利的本案证据问题,我国法律与解释也无明确规定,司法实践中则是理所当然地采用由此获得的内容证据。
(二)检讨与建议
1.确立会见通信不受监察的基本原则
就受羁押的犯罪嫌疑人、被告与律师会见通信问题,前文比较清楚地呈现出我国法与欧洲法的根本差异:我国法还未确立会见通信不受监察的基本原则。换句话说,我国并未承认在押的犯罪嫌疑人、被告有与律师自由交流的秘密特权。显然,我国法就此仍停留在特别权力关系的立法基点,并据此概括肯定对受拘禁者施以各种限制的正当性,即使会见通信对象是其辩护律师,也无不同。而上文所述,自1975年Golder裁判后欧洲人权法院即已扬弃特别权力关系理论,肯定被羁押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师自由交流的秘密特权,从而在判例法上确立了会见通信不受监察的基本原则。因此,任何监察在押犯罪嫌疑人、被告与辩护律师交流的措施皆属干预措施,只能放在容许例外来讨论。从近几十年申诉至欧洲人权法院的争议案例来看,从来没有一个被告国争执自由交流特权的基本原则,通常都是主张容许限制的例外情况而已。自由交流权是被告受律师协助权的重要内涵,被告是否享有律师的实质有效协助,与自由交流权的保障息息相关。而反观我国;现行立法规定及实务运作,较少关注被告辩护利益的维护,处处从侦查的需要和便利监所管理的角度出发,错置原则与例外的规定,形成了会见通信应受监察的原则,本来“被羁押的犯罪嫌疑人、被告与律师会见通信的权利”,遂限缩为“在受监察状态下会见通信的权利”。因此,实有必要对我国法进行整体检讨,改变现行法律的立法基点,确立在押的犯罪嫌疑人、被告与辩护律师会见通信不受监察的基本原则。