由此可知,在押被告与辩护律师之间的会见与通信,是达成有效辩护的关键,也是涉及被告人性尊严的维护,而基于监所秩序管理与刑事程序保全,又不得不予以限制。这里关涉众多目的的冲突,因此,在何种情形下才可进行限制,什么情形容许使用哪些限制手段?个案的限制手段及所求目的是否合乎比例?就成为会见通信权保障与限制的关键问题。根据法治原则正当法律程序的要求,对会见通信的干预监察,应遵守以下原则:
1.必要性原则 首先干预的目的应当正当。对在押被告与辩护律师会见通信的干预,抽象地讲,主要有两个目的:一是维护监所秩序管理,包含维护在押者的人身安全;二是保全刑事程序,如避免勾串共犯、证人、湮减证据等。像是以探知本案犯罪证据为目的的监察会见或信件措施,或是阻止在押者指控监所管理的秩序,即非正当的限制目的。
其次,干预措施有此必要。是否及采取何种监察手段,须就个案情形考察,应于个案中有相关事实证明,在押被告与辩护律师利用双方的会见通信实行积极地妨害刑事程序目的达成的行为。也就是说,对会见通信的监察是否有必要、以及采取何种具体监察手段,须联系个案具体情形,仅能在有客观、具体的事实证明被告与其辩护人的沟通有导致毁灭、伪造证据、脱逃等具体危险或危险嫌疑时,才能采取相关监察措施。如果没有客观、具体的事实证明存在具体危险或危险嫌疑即予以监察,容易过度干预在押被告的辩护权。
2.比例性原则 自由交流权及其限制,涉及不同目的之间的冲突,这些冲突目的都具有法律上的正当性。为了最佳调节各种冲突利益,比例原则即是解决之道,即具体限制手段与所求目的之间必须合乎比例,这也就形成了“限制之限制”,禁止无助于所求目的或超过必要强度的限制手段。就会见通信情形,也应以目的作为限制手段的界限。具体地说,首先应对限制会见通信的干预程度予以分级,如根据干预的强度,依次可区分为禁止会见通信、耳闻会谈或阅览通信内容、仅眼看或仅开拆,至于个案中应采取何种监察处分,应根据目的、手段的比例性作为衡量准绳,据此判断各该具体限制措施的正当性。
3.程序担保原则 权利的有效保障,往往取决于程序的担保措施。在对在押被告与辩护律师的会见与通信实施监察干预时,为了防止监察措施本身背离正当目的或逾越行为界限,除了要贯彻必要性、比例性等原则外,某些最低限度的程序担保措施也是必需的,包括:
(1)法律保留。对在押被告与辩护律师之间会见与通信的干预,实质上是公共权力机构以国家或政府的名义,对被告的基本权(受律师协助权、一般人格权、通讯自由权等)所作的限制或剥夺,因此必须要有法律的明确授权。立法上应根据干预强度分级要求的准则,明文规定各种监察措施的实质要件。
(2)法官保留。对在押被告会见与通信的监察处分,不能完全委由监所或侦控人员决定,因为基于自身的利害关系(避免在押被告揭露管理不善)、或是基于侦查便利起见(收集追诉证据),他们往往难免有扩大解释监察条件的倾向,因此,在程序上有必要设置一个中立第三人的担保措施,将重大监察处分的决定权归属法官行使。
(3)法律救济。有权利即应有救济,没有救济就不算权利。在押被告或律师对于相关监察限制措施若有不服,应提供其相应的司法救济途径。
三、欧洲人权法院的判例法发展
在押被告与辩护律师的会见与通信受到监察,是欧洲人权法院判例法的重要议题。虽然与美洲人权公约的明文保障不同,欧洲人权公约条文本身并未明文规定被告与辩护律师有自由沟通的权利,但是欧洲人权法院从公约第六条第三款b、c项的辩护权利,连结公约第六条第一款公平审判的原则要求,演绎出被告有与辩护律师接触交流的权利,并在辩护权利的有效性与国家干预的必要性两方面冲突利益之间,审查缔约国的诉讼程序是否给予被告足够的相关保障。至于通信的问题,审查的基础再加上公约第八条关于私人生活与通讯的保障[5]。近几十年来,针对会见及通信自由的保障与限制,欧洲人权法院作出了大量的裁判,其解释与运作不但形成了一套可供操作及检验标准的完整体系,而且剧烈冲击并改造了缔约国的国内刑事法。本部分将撷取欧洲人权法院的相关经典裁判,探寻其见解与发展经验。
(一)会见自由及其限制
1.S v.Switzerland:眼可见而耳不得闻原则
S v.Switzerland[6]是欧洲人权法院关于在押被告与辩护律师会见权的经典裁判。申诉人S因涉嫌以爆炸物攻击内阁成员的住宅以及其他纵火罪名而被逮捕,之后因有逃亡与勾串共犯之嫌疑遭羁押;法院指定C律师为S辩护,然而在整个羁押期间,S仅有一次与C自由会见商议半小时的时间,其余会见都受到监听,而S写给G的信也都被检阅。对于上述监察措施,被告国瑞土政府的理由是,S的辩护律师可能藉此和其他共同被告的律师互通讯息,即有勾串共犯的嫌疑[7]。S不服,在用尽内国的救济途径无果后,最后申诉至欧洲人权法院。