除必要的利诱手段之外,“促进型法”的规范设置,也必须具有相当程度的合理性,这不仅体现在与上位法或国家基本政策的一致性方面,即形式上的合法性与合理性,更为重要的是实质上的合理性,即与人们的基本观念、价值理念、社会风俗等相互一致。具体来说,规范的合理性至少应包括两个方面内容:一是规范的可遵从度要强,即“促进型”经济法的规范必须为相关主体所接受,“自我实施”这类法律规范对行为人来说是一种“最优选择”;二是规范的“自我实施”必须有助于“促进”目的的达成,即不能产生投机行为,不能导致实施偏向。
规范的合理性之所以重要,是因为单纯的利益导向可能使得市场主体的行为难以约束,也就是说,如果规范设置不当,“自我实施”也可能产生“羊群效应”,即基于个体理性行为而产生集体非理性行为。这在我国“促进型”经济法的实施过程中已初露端倪,例如国家质检总局授权“中国民牌战略推进委员会”组织实施的“中国民牌”产品评价、评选工作,本意在于促进企业提高产品质量水平,增强我国产品的市场竞争力,并推动企业名牌战略的实施,但在操作过程中却产生了“政府设租、企业寻租”等不合法行为。造成这种局面的重要原因之一即在于,促进措施设置的合理性很难定断,例如,政府是否可以作为认定“名牌”的主体(即“名牌”是否可以由政府“评”出来)?被认定为名牌的产品是否可以直接“免检”?名牌评定规则的不科学,使得这项措施在引导市场行为上发上了偏向,很多市场主体并未按照规则设定时确立的目标行事,即不是致力于提高产品质量、满足消费者需要,而是将行为集中于如何被评选上,如何对政府机关进行公关等方面。
由上可知,“促进型”经济法虽然在总体上是一种可以“自我实施”的法律规范,但这种实施机制并非毫无条件,也非总是具有正面效应的。政府无需通过强制力来要求市场主体选择适用“促进型”经济法,但却应该尽力提供一种合乎理性的、具有正确导向的法律规范类型。
五、“促进型”经济法的责任设计与可诉性
法律责任与义务相联,一般情况下,违反法定义务就应承担相应的法律责任。在“限禁型”经济法中,法律责任非常重要,它是保障规范得以实施的关键。而在“促进型”经济法中,强制性规范较少,义务的法定性不明显,法律责任在规范实施中的作用大大减弱。对市场主体来说,只在较少情况下会产生明确的法律责任。对政府机关来说,“促进型”经济法中的政府责任规定,严格来说不同于法律义务,怠于履行这些职责很多情况下也难以产生法律责任。
“促进型”经济法中适用于市场主体的规范,既有任意性的,也有强制性的。任意性规范主要是鼓励性的、倡导性的。由于优惠性或奖励性促进手段的存在,市场主体一般存在履行这些规范的充分激励,即使不履行,也不会产生法律责任[6]。 市场主体的法律责任,一般只存在于其违反强制性规范的情况之下,而在“促进型”经济法中,适用于市场主体的任意性规范明显多于强制性规范。这样,在形式意义上的“促进型”经济法中,大部分都较少涉及市场主体的法律责任,甚至有些“促进型”经济法中,根本不设立市场主体的法律责任[7]。
对政府来说,“促进型”经济法的明显特征就是政府主导。“促进型”经济法不仅规定了大量的政府职责,还把政府作为法律实施的核心主体,期望通过政府来实施大部分法律规范。在规范形式上,这些职能都具有一定的强制性。但同时,在政府不履行这些职责或不提供相关服务的情况下,“促进型”经济法通常又很少规定严格的法律责任。从传统法律规范的设定模式看,义务应当配备相应的法律责任,否则义务规定就可能流于形式,甚至伤害法律权威、影响执法实效。但从理论上看,在“促进型”经济法中过多地规定政府的法律责任,可能使法律自身所丧失政策性与灵活性的特点,从而回归传统“限禁型”经济法的调整模式。更为重要的是,即使规定法律责任,在现行体制下还存在追究上的难题。因为在“促进型”经济法中,政府职能的履行一般不针对特定主体,很难表现为具体行政行为。在抽象行政行为的责任追究体制在我国法律中还未完全建立时,“促进型”经济法自然很难对这些行为设置明确的、严格的法律责任。