特殊的规范类型与权义结构使得在“促进型”经济法中,调制主体与调制受体之间更容易在能力、地位以及实现法功能的作用上形成一种相对均衡的、互相牵制的状态,这一方面使得双方之间的关系,不再像传统公法那样具有绝对的管理与被管理的属性,而是更多地偏向实质平等性的一面,另一方面也决定了,在“促进型”经济法实施过程中,其运作模式必然具有不同于传统公法的特殊性。
除上述规范结构外,“促进型”经济法独特的功能定位也会对其运行机制产生重要影响。如果法的功能被定位于激进的、骤速的、改造性的,那么法的执行方式也会是强制性的、惩罚性的。这种定位显然与“促进型”经济法的理念不符。“促进型”经济法的目的在于促进经济与社会的稳定发展,这一目的的实现显然无法单靠“限禁”来完成,也不能依赖于一次性的、“一竿子到底”式的法律执行方式,而只能是一个自发性的、持续性的过程。
从经济法的发展历程看,如果说早期经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主的话,那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合,现代经济法的功能定位已明显呈现出由激进转向温和的趋势。事实上,在经济发展的不同时期,经济法之所以都能发挥重要作用,与其功能定位上的适度变迁是密不可分的。
三、“促进型”经济法的总体运作模式
既然法的运作模式与法的规范结构与功能定位密切相关,“限禁型”经济法与“促进型”经济法必然采用并依赖于不同的法律运作模式。
“限禁型”经济法的强制性非常明显,法律规范多是义务性规定,这就使得不论是实体制度还是程序制度,法律执行过程都较为严厉。这种模式下,规范的确定性被高度重视,法律执行缺少转寰余地,不论是执法机关还是相对人的行为,都被限制在法律设定的严格框架之内。所以从总体上来说,“限禁型”经济法的运作模式主要是消极的、反向的、否定式的、强制性的。
“促进型”经济法与此不同,它摒弃了过于严厉的“限禁”方式,而是期望通过促进性手段的设置来引导企业行为,使得企业有充分激励进行“自我规制”。鼓励性或提倡性规范的大量使用,使得执法机关与相对人之间不再是一种命令与服从的关系,执法手段也不再是强制性的。而且随着执法中自由裁量因素的增多,执法机关可选择的执法方式随之扩大,是否以及如何进行引导、调整,往往可以根据客观的经济形势进行有针对性的选择,甚至执法中的合意因素也可能因此增多。这就使得“促进型”经济法主要以一种积极的、正面的、肯定的、引导性的方式来实现法的功能。
引导性的运作模式首先体现在事前的各种鼓励性、优惠性促进手段的设置上。也就是说,通常情况下法律不会直接干涉企业的行为,而是通过促导性的制度设计来激励企业从事国家与法律所期望的行为。促导性手段显然较严格的法律责任、严厉的法律惩罚更受市场主体欢迎,因而在实现法功能上就更具有主动性,更能提高法的运行实效。
“促进型”经济法引导性的运作模式,还可能体现在事后的合作模式而非对抗模式的采纳上。事实上,通过“促进型”法律规范的设置,相关主体行为的合法化程度已经大大提高,许多“限禁”手段也就无需适用,因此,“促进型”规范自身就可以在一定程度上降低执法机关与相对人之间的对抗性。除此之外,“促进型法”的实施过程中,也可充分利用“促进型”的手段来妥当地处理法律执行过程中当事人之间的紧张关系。也就是说,即便某些主体违反了法律规范规定,也不意味着必然遭到处罚,事后的协商、合作等“替代性措施”,可能会成为处罚的重要替代手段。在现代法经济法中,主管机关与相对人之间通过协商、合作而达成的合意,已经与直接的惩罚一样,作为一种重要的事后规制措施,在法的运行中发挥了重要作用。