笔者认为,大陆法系传统理论将责任仅仅解释成是一种非难,并没有真正揭示责任的内涵。何谓非难?非难在中文看来也就是谴责,可见,非难是一个相当中性的概念,因为非难可以从各种角度进行非难。比如,对具备了构成要件该当性的行为,我们可以从法律规范的角度进行非难或谴责;对具有违法性的行为,我们可以从法秩序的角度进行非难或谴责。所以,仅仅将责任解释成是一种非难,实在过于模糊,没有抓住责任在犯罪论三要素学说中的应有之义,而且在理论上也极易引致混乱。比如,将责任解释成非难之后,很多学者就要从理论上去寻找非难的根据,于是乎,什么“道义责任论”、“社会责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”就纷至沓来,以致使得犯罪论三要素之间的相互关系就变得模糊不清,层次不明。举例来说,强调“社会责任论”,将保护社会作为一种义务,实际上就会与违法性所包含的对法秩序的破坏混合在一起;强调“心理责任论”,将故意和过失作为非难的依据,实际上就等于剥离了构成要件中的主观要素。
为此,笔者认为,在犯罪论三要素学说中,责任的含义不应当仅仅是一种非难,它更应当包含了一种很实在的内容,即法律后果。换句话说,有责性要素中的责任,就是指行为人应当承担的刑事上的法律后果。行为人应当承担刑事上的法律后果的,就表明有责任;反之,则无责任。用法律后果来解释责任,不仅可以使责任的内涵变得更加清晰,更加实在,而且也可以使犯罪论三要素之间的定位更加分明,更加科学,避免相互交叉,你中有我,我中有你。
(二)责任的属性
这里所讲的责任的属性,就是指责任究竟是主观的还是客观的。应当指出,长期以来,在大陆法系刑法理论中,几乎所有的学者都认为责任的属性是主观的,或者最起码是与行为人的主观心理紧密相连的。如采“道义责任论”的学者认为,“责任原则,是以个人的决定自由为逻辑前提的,因为,原则上只有在根据法规范具备决定能力的场合,行为人才应承担不抑制犯罪冲动、避免违法行为发生的责任。”[18]采“心理责任论”的学者则认为,刑法中的责任包括主观的责任和个人的责任,而“所谓主观的责任,是指只有在行为人具备责任能力和故意或者过失时,才能非难行为人。”[19]由此,责任一词在刑法理论中慢慢就被蒙上了一层厚厚的主观主义的色彩,以致学者们在解释责任一词的属性时,无法离开主观上的心理活动。如有学者认为,“违法判断与责任判断都是说明犯罪是应当受到非难的行为,违法判断从客观上说明犯罪行为应受非难,责任判断是从主观上分析行为人应否受到非难”;所以,责任判断实际上是一种“对行为所作出的主观的、具体的判断”。[20]
然笔者认为,将责任的属性完全说成是主观的,失之偏颇。因为如上所述,责任实际上是一种行为人应当承担的刑事上的法律后果,也就是行为人为其触犯法律且危害社会的行为应当付出的一种法律上的代价,就这种法律后果或法律代价本身而言,要从不同的方面去考察其固有的属性。简单地说,在解释责任属性时,我们不能把责任本身的属性与对责任的分析过程混为一谈。当我们从行为人主观心理活动方面去分析行为人有无责任时,这种主观上的分析并不能代表责任本身的属性,这一情况与构成要件的属性分析是一样的。比如,当我们去分析某种行为是否具备构成要件该当性时,当然也要从主观入手,分析行为人主观上有无故意或过失,但这种主观上的分析不能代表构成要件本身的属性,更不能由此就得出结论,说构成要件的属性也是主观的。事实上,完整地看,由于对构成要件该当性的分析必须从主、客观两个方面进行分析,因此,构成要件的属性就应当是主、客观相统一的,即既有客观方面的属性,也有主观方面的属性。责任本身的属性难道不是这样吗?当我们从行为人的年龄或精神障碍方面去分析行为人有无责任时,这是从客观方面入手对行为人应否承担法律后果进行分析;[21]当我们从行为人对其行为有无违法性认识方面去分析行为人有无责任时,这是从主观方面入手对行为人应否承担法律后果进行分析。既然对责任要素须从主、客观两个方面进行分析,那么,如同构成要件一样,责任的属性当然也应当是主、客观相统一的,即既有主观方面的属性,也有客观方面的属性。