（三）故意与违法性意识的关系
关于影响责任的要素，理论上有分歧，总的来说，主要有两种“三要素”的观点：第一种“三要素”观点认为，影响责任的要素包括责任能力要素、故意或过失的心理要素以及期待可能性要素。[22]第二种“三要素”观点认为，影响责任的要素包括责任能力要素、违法性意识要素以及期待可能性要素。[23]很显然，这两种观点的分歧焦点在于对故意与违法性意识之间的关系有不同的看法。
在第一种“三要素”观点看来，由于故意的心理态度实际上已经包容了违法性意识，因此就无须再把违法性意识视为影响责任的要素。如有的学者认为，刑法中的故意在内容上，可以包括行为的事实层面和法律的规范层面，“因为故意具有事实部分与认识违法性之规范部分，所以故意之内容应以‘犯罪事实之认识或容认+违法性认识’之形式来加以理解。”[24]唯在涉及违法性意识时，学者们又根据行为人对违法性意识的程度，将故意分为“严格故意说”和“限制故意说”。“严格故意说”认为，在违法性意识问题上，只有当行为人知悉自己行为违法而又实行该违法行为的，才应受到故意的非难；否则，如果行为人不知其行为属违法而实施了该违法行为的，即便行为人对行为事实有认识，也仅能以过失加以非难。而“限制故意说”认为，只要行为人对行为事实有认识，且具有认识违法性的可能的，也就是行为人主观上具有违法性意识的过失的，即可构成故意。
在第二种“三要素”观点看来，故意和违法性意识属于两种不同的心理态度。因为“所谓违法性认识，是指对自己的行为在法律上不被允许即行为的实质违法性的认识或意识”，[25]它并不涉及对行为事实的认识。而刑法中的故意和过失，乃是行为事实的故意和过失，并不涉及对行为是否违法的认识。所以，在犯罪论三要素学说中，将故意、过失和违法性意识混为一体的理论是不妥的，故意、过失属于构成要件的范畴，而违法性意识属于责任的范畴。[26]正如有学者指出的那样，“只有能够认识自己的行为在法律上被禁止的人，才是有责地实施行为的人。”[27]
笔者认为，从犯罪论三要素各自的定位考察，第二种“三要素”的观点显然是正确的。因为故意和过失作为构成要件的一种主观要素，其作用在于从法律层面上来判断行为是否足以构成犯罪；而法律层面上的判断，只应当涉及行为事实；就主观而言，也就是只应当包括行为人对其行为事实的认识及意志态度。而违法性意识作为有责性的一种主观要素，其作用在于从责任层面上来判断行为人是否应当为其行为承担刑事上的法律后果，所以就主观而言，其内容只应当包括行为人对其行为是否具有违法性的认识。这样，将故意和违法性意识从地位、作用以及内容上加以鉴别，不仅可以使整个犯罪论三要素学说变得更为科学、清晰，而且也避免在理论上产生困惑或分歧。比如，由于“严格故意说”将行为人对违法性有认识视为故意的必要内容，因此，当行为人因错误而对违法性没有认识时，就完全阻却故意；有过失时，才按过失犯罪处理，这在理论上当然是说不通的，在实践中也会产生不少问题。当行为人明明对犯罪事实有清楚的认识，也抱着希望的意志态度，仅仅因为行为人不知道自己的行为是违法的，就按过失犯罪处理，这样的话，故意和过失还有什么区别呢？再进一步说，如果阻却故意后法律没有相关过失犯罪规定的，对行为人岂不只能作无罪处理？举例来说，对于法定犯，[28]行为人不清楚具体法律的情况经常发生，如果按照“严格故意说”，在这种情况下，因法律没有相关过失犯罪的规定，这些法定犯的行为人岂不都成了无罪之人，这对法律的执行会带来什么样的后果是不言而喻的。正因为如此，“限制故意说”才会应运而生，但“限制故意说”将行为人对违法性意识的可能性作为故意的必要内容，视违法性意识的过失为故意，在理论上也存在问题，这样一来，故意和过失这一本质上相互排斥的矛盾概念就被人为地结合在一起，显然是不合理的。由此可见，只有将故意与违法性意识分开，把它们分别摆在不同的层次，担当不同的角色，理论上才不会发生冲突。比如，针对欠缺违法性意识的情况，如果我们将违法性意识仅视为责任的要素，使其与故意、过失分离，那么，不管怎么处理，[29]都不可能会与故意、过失的理论产生矛盾。当然，将违法性意识从故意、过失中分离出来，并不是在定罪过程中完全否定违法性意识的作用，而仅仅是让它换个位置，也就是让违法性意识成为影响责任的要素，而非影响构成要件中故意、过失的要素。
