大陆法系犯罪论三要素学说的定位思考
赵国强
【摘要】在大陆法系犯罪论三要素学说中，判断某种行为是否具备构成要件该当性，类似于“对号入座”，其性质属于一种表面的、形式上的判断。构成要件该当性旨在从法律规范的层面，对行为是否符合法律规定的各种主、客观要件作出判断；违法性旨在从社会法秩序的层面，对行为是否破坏了法秩序作出判断；有责性旨在从责任的层面，对行为人是否应当为其行为承担刑事上的法律后果作出判断。这三种要素既具有相对的独立性，又紧密相联，共同组成了一个
刑法意义上的犯罪概念。
【关键词】犯罪论；构成要件；三要素；定位
【全文】
在大陆法系刑法理论中，所谓犯罪论三要素学说，就是指将足以影响犯罪成立与否的三种要素即构成要件该当性、违法性和有责性按照一定的排列和组合，使其有机地结合起来的一种理论体系，它是整个大陆法系刑法理论的灵魂和核心。
对犯罪论三要素学说具有重要贡献的是德国学者贝林格。贝林格认为，“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的并对此有合适的处罚规定和满足处罚条件的行为。”[1]这一关于犯罪论三要素学说的经典概括，至今仍然脍灸大陆法系刑法理论界，成为屹立不倒的理论通说。然而，三要素只是一种理论的概貌，至于三要素之间究竟是一种什么样的关系，它们各自究竟包含了哪些内涵，它们在整个犯罪论三要素学说的理论体系中究竟扮演着何种角色，这些问题在大陆法系刑法理论中，可以说是众说纷纭，莫衷一是。有鉴于此，笔者认为，要正确把握犯罪论三要素学说的精髓，充分展示其内在的科学性和合理性，首先必须对三种要素本身在整个理论体系中的自我定位要有一个全面和准确的认识。
一、关于法律层面的定位思考
众所周知，在一个法治国家或地区，某种行为是否构成犯罪，必须依照法律规定作出判断，这是罪刑法定原则最基本的要求。由此可见，犯罪论三要素的确立，不可能不受罪刑法定原则的制约，当然也不可能离开具体的法律规定。换句话说，要构建合理、科学的犯罪论三要素学说，首先必须设定一个要素去解决行为是否符合法律规定的问题，而这个要素自然属于法律层面的要素。毫无疑问，在犯罪论三要素学说中，属于法律层面的要素就是构成要件该当性要素，据此，当某种行为一旦全部符合法律所规定的各种要件时，就可以说该等行为已经具备了构成要件的该当性。
（一）构成要件的纯客观性学说
在犯罪论三要素学说创立初期，或者说传统的犯罪论三要素学说，历来是将构成要件看成是一种纯客观的要素。笔者认为，传统的犯罪论三要素学说之所以将构成要件视为纯客观的要素，是与构成要件这一概念的演进分不开的。
据考证，构成要件这个概念最早来源于中世纪意大利纠问程序中的拉丁语“Corpus delicti”，该拉丁语意指“已被证明的犯罪事实”，由意大利学者法利西所提出，与其相关的还有一词即“Constarede delic-ti”，意指“犯罪的确证”。可见，“Corpus delicti”一词本意属于诉讼法上的概念，其内涵包括那些已经被证明的客观存在的犯罪事实；既然是已被证明客观存在的犯罪事实，那么，这样的事实当然具有明显的客观属性。德国学者克莱因于1976年率先将“Corpus delicti”一词译成德语“Tatbetand”，而该德语意指“犯罪构成”，实际上也就是指今天我们所说的构成要件。[2]但德语“Tatbetand”一词被赋予实体法上的意义，则起始于德国学者费尔巴哈对此概念的运用。
如上所述，从德语中构成要件一词的渊源考察，它的前身应当是拉丁语“已被证明的犯罪事实”。当德国学者将诉讼法上的“已被证明的犯罪事实”概念移植为实体法上的“犯罪构成”（也就是构成要件）时，这些学者毫无保留地继承了“已被证明的犯罪事实”在诉讼法上所具有的客观属性，这一点可以从犯罪论三要素学说形成初期德国有关学者对“犯罪构成”的论述中得到佐证。比如，德国学者施求别尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中认为，“犯罪构成，乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和，因为这些事实是同责任能力无关的”；[3]而在施求别尔看来，责任能力的概念包括一切主观因素，尤其是罪过。德国学者费尔巴哈也认为，“犯罪构成乃是违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”；[4]在费尔巴哈看来，这些犯罪构成的诸要素只是表明行为的特征，只有当行为实现了犯罪构成（客观要素），并且行为有罪过（主观要素）时，行为人方负刑事责任。至于德国学者贝林格在创立犯罪论三要素学说的过程中，其最具特色的仍然是构成要件的客观主义色彩。因为在贝林格的学说中，构成要件成为一种“纯粹记述的要件”，“完全不包含价值判断”，所以构成要件成为一种纯客观的、与主观要素没有关系的要件；而且，在贝林格看来，鉴于构成要件记述的是法律所规定的各种犯罪的行为外表特征，从这一意义上说，构成要件又可以被称为“作为确定轮廓的犯罪类型”。
