（三）违法性要素的“超法规性”
应当指出，违法性要素既然是一种判断行为客观上是否破坏了法秩序的要素，那么，究竟在什么情况下，行为才能阻却违法性？这一问题对于违法性要素的判断是非常重要的。
为了解决这一问题，几乎所有的大陆法系国家或地区，都在其刑法典中明确规定了能够阻却违法性的情况，只不过有多有少。如有的国家或地区的刑法典只规定了正当防卫和紧急避险两种阻却违法性的情况，有的国家或地区的刑法典除正当防卫和紧急避险两种情况外，还规定了执行正当命令、义务冲突、被害人同意等阻却违法性的情况。但是，鉴于社会的复杂性，仅仅依靠法律规定根本无法穷尽所有可能阻却违法性的情况，正如有的学者指出的那样，“并非只是刑法才具有合法化事由；法秩序的整体均具有合法化事由。与构成要件相反，在成文法和习惯法中，合法化事由的完整的无漏洞的体系是不存在的，这些漏洞只能以‘法律补充’方法加以堵塞，也就是说，用实体上的犯罪学说的评价尺度对行为的实体内容，其社会危害性或社会有益性作出检验，在确定行为实体合法性情况下，否定违法性的存在。”[15]因此，对于阻却违法性情况的判断，当法律有规定时，当然应当依照法律规定来认定；对法律没有规定的情况，同样可以通过合理的判断，排除其违法性，这就是违法性要素的“超法规性”。违法性要素的“超法规性”因涉及到对违法性要素的准确判断，所以在司法实践中具有相当重要的现实意义。遗憾的是，在大陆法系刑法理论中，对“超法规性”阻却违法性的情况的研究还很薄弱，实有待于加强。
对于法律没有规定的情况，判断其能否阻却违法性的依据是什么？关于这一点，理论上存在不同的学说。“法益衡量说”认为，当行为人保护的合法权益大于被行为人牺牲的合法权益时，即可阻却违法性，如阻却违法性的紧急避险；“目的正当说”认为，只要行为目的正当，行为手段适当，即可阻却违法性，如正当防卫；“欠缺利益说”认为，当法律所保护的利益欠缺时，即可阻却违法性，如被害人同意。但目前比较得到学者认同的是“社会相当说”，该说认为，如果某种行为虽然侵害了相关法益，但就其性质而言并不违反现实的社会伦理秩序，或为现实的社会伦理秩序所容许，该行为就具有了社会相当性，就可以阻却违法性。笔者认为，在上述几种学说中，“社会相当说”从现实的社会伦理秩序出发，既考虑到法益价值的均衡性，也照顾到行为目的的正当性和行为手段的适当性，因而是比较合理的学说。
（四）定位思考
由上可知，在犯罪论三要素中，违法性要素所起的作用，在于将犯罪的认定与犯罪的本质特征联系起来，行为是否具有违法性，应当以行为在客观上是否破坏了法秩序为依据。只有当某种行为在客观上破坏了法秩序时，该等行为才可能成为一种犯罪行为。从这一意义上说，违法性要素的定位在于：它是从社会法秩序的层面去探讨何种行为才能构成犯罪。由于行为对法秩序的破坏反映了犯罪的内在特征，因此，判断某种行为是否具有违法性，其性质属于一种内在的、深层次的判断。
三、关于责任层面的定位思考
犯罪论三要素学说中的最后一个要素，就是有责性要素。当某种行为具备了构成要件该当性和违法性之后，对行为是否构成犯罪的分析并没有完成，接下去还要分析对该等行为的行为人是否应当追究相应的刑事责任，这是有责性要素必须解决的问题。
（一）责任的概念
“没有责任就没有刑罚”，这是现代刑法的基本原理。问题是：责任究竟是指什么？
在大陆法系刑法理论中，绝大多数学者均将责任解释成是一种非难或非难的可能性，如有学者认为，“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”；[16]也有学者认为，“所谓责任，指就实施了符合构成要件的违法行为对该行为人道义上可能的非难即非难可能性。”[17]言外之意，对实施了符合构成要件且具有违法性的行为的行为人，因为可以或可能进行非难，所以就产生了责任，行为人必须对其行为负责；反之，如果行为虽然符合构成要件，也具有违法性，但不应该或不可能对行为人进行非难的，行为人就无责任。
