2.反映了人类对客观事物的认识规律。从认识论的角度来说,人类对客观事物的认识,都是先从事物的表面特征入手,然后再根据所掌握的事物的表面特征,去发现该等事物的内在本质,这已经成为一条具有普遍性的认识论规律。如上所述,在犯罪论三要素学说中,构成要件该当性的任务是从法律规定的层面来判断某种行为是否能够构成犯罪,尽管构成要件中包含了主观的东西,但就行为本身与法律规定是否符合这一点来说,构成要件该当性要素显然是一种形式上的要素,它反映的是犯罪行为表现在法律层面上的表面特征。然而,违法性要素的任务则不同,它揭示的是行为的性质,也就是看该等行为在本质上是否破坏了法秩序,是否属于危害社会的行为;从这一意义上说,违法性要素无疑属于一种内在的要素,反映了事物的本质。可见,在构成要件该当性要素之后,紧接着将违法性要素列为判断行为能否构成犯罪的要素,不仅充分揭示了犯罪的本质特征,而且也完全符合人类对客观事物从形式到内容、从表面特征到内在本质的认识规律。
3.适应了社会现象的复杂性和多变性。任何社会都是复杂多变的,犯罪既然是一种社会现象,自然也是错综复杂、千变万化的。表面上符合法律规定的行为,不一定就是破坏法秩序的行为,如正当防卫;在有的情况下,表面上既符合法律规定,客观上又对合法权益造成侵害的行为,基于法治社会的某项原则如经济性原则或合理性原则,也不一定会被视为破坏法秩序的行为,前者如阻却违法性的紧急避险行为,[13]后者如获得被害人同意的行为。[14]因此,将违法性要素纳入犯罪论三要素学说的理论体系,无疑适应了犯罪这一社会现象的复杂性和多变性。
(二)违法性要素的属性学说之争
在大陆法系刑法理论中,关于违法性的性质历来有主观说和客观说两种观点,其产生分歧的根源在于对法律规范机能的理解有所不同。
主观说认为,法律规范的作用不外乎是命令人们不得作出一定行为(不作为义务),或命令人们必须作出一定行为(作为义务),故法律规范是一种命令规范,法律规范的机能就是命令规范的机能。既然法律规范是一种命令规范,那么,作为被规范的对象即行为人就必须对该等命令规范的内容主观上要有认识,并能够根据这种认识去作出相应的意思决定。具体来说,只有当行为人主观上对法律规范所命令的内容有认识并有能力根据这种认识作出意思决定,客观上又作出了违反该等法律规范的行为时,才能说行为具有违法性,因而才能认为行为破坏了法秩序;否则,仅仅行为在客观上违反了法律规范,但行为人主观上对法律规范所命令的内容没有认识或没有能力根据这种认识去作出相应意思决定的,就不能说行为具有违法性,因而不能认为行为破坏了法秩序。比如,精神病人杀了人,就不能说其行为具有违法性,也就是不能认为该等行为破坏了法秩序。
客观说认为,法律规范的机能主要是一种评价机能,要判断某种行为是否违反了法律规范,是否破坏了法秩序,必须以法律规范作为评价的标准,这种评价标准只能是客观的,不掺杂主观的因素。具体来说,判断某种行为是否破坏了法秩序,要以法律规范所保护的法益是否受到侵害为标准;而判断法益是否受到侵害,其标准只能是客观的。如果行为客观上侵害了法律规范所保护的法益,就表明该等行为具有违法性;反之,则无违法性。比如,精神病人杀了人,尽管行为人主观上没有认识法律规范的能力,但客观上毕竟侵害了他人的生命法益,剥夺了他人的生命,当然应当认为具有违法性,也就是破坏了法秩序。由此表明,对违法性的认定,只能是客观的。
笔者认为,如果我们从违法性要素在犯罪论三要素学说中的自身定位考察,客观说无疑是正确的。如上所述,违法性要素是从法秩序或社会危害性的角度去判断行为是否构成犯罪,它揭示的是行为的性质以及行为的客观效果,至于行为人主观上有无故意或过失,行为人对其行为有无认识或控制能力,或对法律规范的内容有无认识,这并不属于违法性要素研究的范畴,而是属于构成要件该当性要素和有责性要素研究的范畴。比如,甲开车时在无法预见的情况下将自杀之人压死,甲当然因无故意和过失而不构成犯罪,但这显然属于由构成要件中的主观要素来解决的问题。又比如,精神病人杀了人,其杀人行为因行为人无责任能力也不构成犯罪,但这又显然属于由有责性中的能力要素来解决的问题。因此,在犯罪论三要素学说中,每一种要素都要有其自身的定位;考察某种要素的内涵或属性,不能离开其自身的定位及其使命。违法性要素既然是从行为的性质及客观效果方面去判断行为是否破坏了法秩序,那么,其判断的标准就只能是客观的。这种情况如同对因果关系属性的判断,即因果关系之所以是客观的,乃是因为因果关系只是承担刑事责任的客观基础,有因果关系并不一定构成犯罪,行为是否构成犯罪,是否要负刑事责任,还要看行为人的主观内容。违法性要素的属性不也是这样吗?具备了构成要件该当性的行为客观上具有违法性,仅表明可能构成犯罪,但并非一定构成犯罪,接下去还要从有责性进行判断。所以,将违法性要素视为一种纯客观的要素,是完全符合违法性在犯罪论三要素学说中的自身定位的,根本不会造成不适当地扩大犯罪范围的负面结果。