第二,刑事二审的证据调查具有书面性。我国《刑事诉讼法》第187条规定,二审合议庭认为证据充分、事实清楚的,可以不开庭审理。除了司法解释规定死刑案件二审必须开庭外,其他案件是否开庭完全由二审法院自行决定。实践中,各地(包括京、沪、穗地区)近年来刑事二审开庭的比例都比较低,几乎以不开庭为原则。在前些年曾经坚持刑事二审开庭的一些地区又回到了以不开庭为常态。对于不开庭的原因,全国各地的刑事二审法院在判决(包括裁定书)中通常说明:“受理后,本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人,听取辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。”因此,二审法庭主要就书面材料进行证据调查,即使在刑事二审开庭的情况下,我国二审证人出庭率也非常低。
但是,刑事二审普遍不开庭并不妥当。因为即使证据充分、事实清楚,当事人提出了上诉,说明当事人有自己并不清楚的问题,社会上对此案的认识也未必完全与一审的判决相同。此外,从审判经验看,对一些事实和证据在开庭审理后的认识与不开庭审理的认识往往有很大的不同,有的则完全相反。公开审判包括一审、二审和再审的公开开庭审理与公开宣判。公开审判却不开庭审理,在很大程度上就不叫公开。{11}
另外,无论一审还是二审,证人出庭率都比较低,法庭上控辩双方举证基本上是以宣读书面证据的方式进行,侦查的结果可以通过庭前证言与供述等载体无阻碍地进入审判程序并被审判所认可。我国的法庭审判对庭前书面证言的证明力评价很高,等同甚至高于当庭证言。{12}事实上,证人不出庭而代之以宣读庭前形成的控方书面证言,会导致卷宗里的信息难以证实,尤其是在被告人对证人证言存在异议、甚至被告人推翻庭前供述的情况下。证人不出庭剥夺了被告人对证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人的质证权,剥夺了被告人依法进行有效辩护的权利,也削弱了法院对书面证据的真实性进行合理判断的能力。
第三,刑事二审证据调查的主要方式是印证。非直接、非言词的审理方式直接导致了我国印证证明方式的产生。我国刑事一审就采用了印证的方式,主要原因在于,一审证人出庭率很低、法官素质不高以及审理者与判定者的分离。{13}刑事二审在一审的基础上进行,决定一审采用印证方式的因素在二审仍然没变,二审印证与一审印证的区别只在于内容上的不同。
对于一审法院认定的事实和量定的刑罚是否正确,对于上诉人提出的上诉理由、抗诉机关的抗诉理由是否成立、是否有相关证据进行支撑,二审法院主要通过印证的方式加以调查。具体而言,二审法院通过刑事卷宗和审判笔录里面记载的不同诉讼阶段、不同主体、不同内容的证言之间、以及证言与物证之间的相互印证,来对证据进行审核,从而决定是否采纳上诉理由、抗诉理由,并依此作出二审裁判。例如,如果原审被告人上诉称“原判认定的事实不清,证据不足”,二审法庭首先审查一审判决及其主要证据。如果法庭认为“主要证据经原审庭审质证,证据的来源合法、客观真实,并与案件事实有内在的关联性,且互相印证”,则对其予以确认。接着,二审法庭审查上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见,主要是与卷宗里侦查、一审阶段的被告供述、证人证言、被害人陈述以及鉴定结论等进行印证,如果以上证据能够“相互印证”,则认定“原判认定事实准确、量刑适当,上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。”[8]