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论刑事二审的证据调查

  

  (二)事后审的证据调查


  

  在日本的旧刑诉法时代,如果提出控诉,控诉审法院有权利和义务审查全部案件。而现行刑诉法规定,控诉申请人有义务提出控诉理由,控诉审法院原则上有义务对提出控诉理由的部分进行调查。{8}日本的控诉申请人在法律规定的期间内,必须向控诉法院提出控诉意见书。法院以申请人提出的内容为核心“审查”第一审判决是否正确,从而判断是撤销原判决还是驳回控诉。但并不只是法律审,而是广泛地判断事实认定错误或者量刑不当,这种审查具有“事实审”的机能。而且,为了充分发挥这种审查机能,控诉审法院审查第一审判决时,不是单纯的“事后审查”,而是对在第一审未被调查的新证据和辩论终结后又出现的新情况也进行调查,进行持续性的事后审查。{9}


  

  控诉审的程序原则上适用第一审的程序。{8}用第一审已经调查过的证据来支持控诉意见书时,应当予以采纳。例如,当事人请求询问在第一审被调查的证人时,控诉审法院必须判断再次询问的必要理由(第一审的证言是否有矛盾、询问的内容是否恰当,等等)、与控诉理由是否相吻合,从而决定是否采纳。第一审被驳回请求的证据,在意见书中可以引用,但是需要判断为什么被驳回(是仅仅被判断为不重要,还是因为对证据能力有疑问)。{9}控诉审法院必须调查控诉意见书中包含的事项,事实调查的重点是调查事实认定有无错误和量刑不当,在这两个方面提出控诉理由也是最多的。{9}对于控诉意见书没有包含的事项,可以依职权调查事实。{8}职权调查包括四个方面的内容:与控诉书记载有关联的事项、控诉请求人特别要求发动职权调查的事项、有必要纠正的违法行为(包括适用法律有错误)、不进行调查就明显违反正义的其他事项。{9}在事实调查时,检察官和辩护人可以根据调查结果围绕控诉意见书进行辩论。[5]所谓辩论,是指检辩双方就有无控诉理由陈述意见,{10}原则上不要求被告人在审判期间到庭。


  

  控诉审法院在认定新的事实、撤销原判决时,需要自行调查事实;未变更原判决认定的事实,而只是变更法律的适用或只是变更刑罚时,不需要调查事实。{10}在审判实践中,控诉审法院在撤销原判决时绝大多数是自行作判,而不是发回原审法院。{9}自判的形成,与控诉审法院调查事实的程度有密切的关系。越是亲自调查证据,就越容易进行自判。有时在事实上和法律上,如果不进行调查就不能进行自判。不过,由于刑诉法规定控诉审基本上是事后审,因此,不允许从一开始就为了自判而进行调查。可是随着审理的进展,在撤销原判决的可能性不断增加时,为了撤销后的处理(实际上是为了自判)而调查证据,并不违反控诉审的基本原则。{9}这并不是轻视第一审,而是立足于维护事后审。{9}因为,事实问题也可以通过当事人的主张(以控诉意见书为中心的攻防)产生新的争点,控诉审法院可以把注意力集中在这个争点上。此外,控诉审法院也可以根据需要灵活地运用调查事实的权限。{9}



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