在复审制下,对上诉人并不要求必须提出上诉理由。[3]德国刑事诉讼在多数情况下,允许被告人或检察官仅仅通过申请重新审理而获得新的审判。{3}台湾地区的第二审法院就一审判决上诉的部分进行调查。上诉的范围通常以原判决为准,但上诉人也可表示对判决的一部分上诉,如果未表示一部上诉的,视为全部上诉。对于判决之一部上诉的,其有关系的部分视为亦已上诉。{2}“原审判决经上诉部分”也是第二审法院予以审判及调查的最大可能范围。在此界限内,第二审法院同第一审法院有主动或被动调查有关联性、必要性及可能性的证据之权限或义务,四既不以上诉理由所指控的事项为限,也不受第一审判决或第三审发回点的限制。另一方面,当事人也可在第二审申请调查证据,或主张新事实或提出新证据。{4}
在二审上诉法院,审判程序从起点重新开始。德国的二审审理程序与第一审大致相同,传唤同样的证人,调查同样的证据。{5}上诉法院有义务收集和出示所有必要的证据以达成一项判决,它不能将自己限于只审查一审判决,而是必要时调取新的证据。只有在查明真相的义务限度内,而且被告人同意的情况下,上诉法庭才可以以初级法院的庭审笔录来代替重复证人的实际作证。对在第一审中曾被讯问过的证人及鉴定人,如其再次的讯问对案件的澄清显无必要时,可以不再次传唤。{6}一审法院的判决只能作为对新的审判的相关事实的介绍;作为检察官宣读起诉书的替代,审判长宣布一审审判的事实和结果,并在这一意义上宣读一审判决的相关部分。{7}台湾地区的刑事二审不以被告到庭辩论为必要,由上诉人陈述上诉要旨以替代一审的起诉要点。{2}在上诉范围内,第二审调查证据的方式与第一审法院一样,适用严格的证明法则,未经合法调查的证据或传闻,原则上不得作为裁判的基础。{4}
大陆法系国家采用复审制反映了通过上诉审法官的监督、审查来保障发现真实的价值理念和历史传统。但需要注意的是,现代大陆法系的职权主义国家普遍扩大了当事人对于证据调查的参与权,限制法官的自由裁量权。2001年5月26日在西安举行的“中、德、美三国审判演示会”上,德国合议庭在法庭审理过程中,辩护人提出了传唤某心理医生出庭作证的申请。对此,审判长并没有独自立即作出裁定,而是宣布休庭,由合议庭经过15分钟的合议之后才宣布了批准申请的裁定。这一过程鲜明地体现了德国刑事诉讼中当事人的申请权对法官特别是审判长的自由裁量权的制约。当然,有人指出,复审制“其利在于详慎,其弊在于重复繁累”。{2}德国的批评者认为,稀缺的司法资源被一个只要一方当事人要求,甚至不提出任何理由就给予全新的审判的制度浪费了。而且,对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点,也令人怀疑。{7}