(二)行为犯的未遂形态
行为犯的既未遂问题其实是行为与结果的因果关系问题。在日本,行为犯又称单纯行为犯。对于行为犯与结果犯的区别,有学说认为,行为犯是行为终了,结果便发生的犯罪,故而不需要判断因果关系,而。结果犯的行为与结果发生的时间并不同时,故而需要因果关系的判断。即,“仅以行为为犯罪成立的是(被称为单纯行为犯、举动犯。例如,《刑法》第130条的住居侵入罪,《刑法》第169条的伪证罪等)结果与行为同时发生的犯罪,它与行为、结果间的发生具有时间或场所隔离的犯罪(这与单纯行为犯相比,被称为结果犯)不同”。{17}(40)运用日本刑法理论中以因果关系所作的分类,可以说明行为犯的未遂问题。
首先,我国刑法理论对行为犯的定义中需要行为实施到一定程度,方属既遂。可见,行为实施到一定程度与因果关系的判断是一体的,无需独立判断因果关系。因为行为实施到造成危害结果的程度,就说明危害结果与行为间具有因果关系,否则,行为不会实施到一定程度。反之,未实施到一定程度,则不会产生危害结果,二者间当然无因果关系,属于构成要件的未齐备,是未遂。
其次,行为犯中结果与行为同时发生,其原因在于这种分类的视角在于重视危害结果,严格把握既遂形态。并且,无形的结果无法具体认定,只能以行为实施到造成侵害的程度为标准,这样,从事后发生的结果向前倒推,当然会造成行为犯中行为与结果同时出现的结论。反观之,则危害结果是行为犯既遂的一个标志,故仅需考察行为有无达到造成危害结果的程度,无需考察因果关系。例如,伪证罪是公认的行为犯,其侵害的法益是司法的客观与公正性,但是,当证人在个别陈述中做虚假陈述,尚未造成公正审判的危险时,无论如何不成立既遂,但不会否认有可能构成未遂;对于侵入住宅罪,一般认为,其行为也必须实施到一定的程度才既遂,刚一侵入住宅,便被推出来的场合,应当构成非法侵入住宅罪的未遂。于是,认为行为犯不存在未遂形态是不符合逻辑的。
最后,需注意的是,行为达到一定程度应是指行为对犯罪客体侵犯的程度。如伪证罪,证人写虚假证词,其行为虽与开庭时法官对证词的审阅也有时间间隔,但是不能认为一经写好便告既遂,只有当法官审阅并对司法公正裁判带来危险时,方可构成既遂。可见,行为犯并不是行为的整个过程一直持续到危害结果的发生,而是只要实施了刑法分则规定的实行行为,对犯罪客体的侵犯达到了一定程度,即产生无形危害结果时,便是既遂。
(三)携带凶器盗窃罪的未遂形态
不存在一经实施行为便成立犯罪既遂的犯罪形态。即便是举动犯,虽我国刑法理论通说认为其是指行为人一经着手犯罪实行行为,即行充足基本的普通的犯罪构成要件的犯罪。{18}(531)但举动犯,也是需要一个过程才成立,乃至既遂的犯罪。以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例,仅实施了组织、领导行为时,如果没有黑社会性质组织的成立,不可能认定为本罪。所以,并非只要一开始实施组织、领导行为,都属于犯罪既遂。至于参加黑社会性质组织的行为,也并非一参加就既遂。{11}(293)
对于携带凶器盗窃的既未遂的认定,可分为以下四种情况:第一,携带凶器盗窃,既未造成对人身的危险,又未取得财产;第二,造成了对人身的危险,但未取得财产;第三,携带凶器盗窃数额巨大的财物的;第四,携带凶器盗窃数额特别巨大财物的。