最后,可以得出结论,对于携带凶器盗窃的规范目的,除对财产权利保护之外,附加了对人身权利保护的内容。这一附加内容,是立法的规范目的。而如此立法,背后有着现实原因与规范考量,携带凶器盗窃的社会危害性,是作出这一规定的根本价值评价因素。因为此处所保护的法益兼具人身权利与财产权利,从而不能认为携带凶器盗窃的保护法益仅仅是单纯的财产权利。
三、携带凶器盗窃不属于危险犯
既然携带凶器盗窃的规范目的在于对人身权利与财产权利的保护,并且刑法并无数额要求,那么,导致即使盗窃未遂,只要对人身造成了侵害的危险,便可成立犯罪。在逻辑上,似乎可以得出这样一个结论:携带凶器盗窃的,立法重心将保护财产转向了保护人身,属于出现对人身的危险便可构成犯罪的危险犯。但是,这一结论尚存疑问,携带凶器盗窃的,应当划分人我国传统刑法理论的行为犯之中。
(一)危险犯的产生背景
危险犯的产生与现代社会中的风险是分不开的,其与传统的自然犯的产生机理不同。“在发达的现代性中,财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。”{4}(15)而风险社会与刑事立法之间的关系,其中最令人注目的,就是在法益保护的早期化之需求方面以及法益观念的抽象化问题。{5}(4)保护早期化的表现之一便是有关危险犯立法的大量出现,“古典刑法处罚的是实害犯,以对法益造成现实侵害作为既遂标准。在当代,基于对威胁公众生命与健康危险的预防需要,结果被扩张解释为对法益的侵害或危险。危险犯成为重要的犯罪形式大量地出现在公害犯罪中。”{6}在学者所举危险犯的例子看来,也多限于对公共安全、社会管理秩序的犯罪。在这个意义上,“指向给刑法以反作用的社会诸利益,渐渐正在创出刑法。刑法的中心,由财产刑法、向经济刑法、国家保护刑法、交通刑法、乃至环境刑法扩大,如果正在实行可罚的早期化,那么,具体危险犯,特别是抽象危险犯是犯罪的典型。”{7}(145)
如上述,危险犯是在社会的发展中,为了抗制对社会法益会造成重大危害的行为而产生的提前保护。它是以系统保护,以及对于系统的信赖保护为基础。对于社会全体秩序的保护,与对个人财产的侵害相比,更多是为防止资本市场的扰乱的保护,与个人人身的侵害相比,更多是对防止国民健康危险化的保护。{8}(17)可见,与社会法益不同,侵犯财产罪等自然犯往往侵犯的是个人法益,侵害结果易于认定,无须以危险犯的形式来进行提前保护与风险抗制。
(二)危险犯的理论困境
在我国,对于危险犯的传统定义主要从两方面做出,一方面是从犯罪既遂的角度,认为危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。{9}(160)一方面是从犯罪成立的角度,认为危险犯,是指以实施的危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。{10}(3)无论从哪方面来理解,危险犯都必须在法律有明文规定的范围内成立。另外,近来有学者倾向于从处罚根据的角度来探讨危险犯,如“大陆法系国家刑法理论的通说认为,结果是对法益的侵害或侵害的危险。刑法理论还据此将犯罪分为侵害犯与危险犯:将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯,将对法益的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。”{11}(153)的确,一切犯罪都必须侵害法益,才具备处罚的根据,如果将处罚的根据作为划分犯罪的依据,必然得出实害犯的未遂犯也属于危险犯的逻辑结论。实际上,在日本刑法理论中,未遂犯是一种典型的危险犯,现在理论通说认为其为具体的危险犯,有学者将未遂犯称为狭义的具体危险犯,将法律规定的具体危险犯称为准具体危险犯。{12}(173—175,248—253)可见,日本刑法理论是先以未遂犯中的危险为中心,继而展开对分则中危险犯的探讨。这一理论引入,无疑可以帮助我们更好地界定未遂犯的处罚根据,但是,在我国,以处罚为根据来探讨危险犯中的危险也存以下问题: