1.以处罚根据为划分的必然逻辑结论是,“危险犯与侵害犯不是就罪名而言,而是就犯罪的具体情形而言。例如,故意杀人既遂,是侵害犯,但故意杀人未遂是危险犯。”{11}(153)在日本刑法中,这种划分不存在问题,因为日本刑法分则条文以既遂为模式,当需要处罚某一具体犯罪的未遂犯时,都会另附明文规定。故而,未遂犯与既遂犯具有不同的犯罪成立条件。而在我国,尽管分则条文是否以既遂为模式被规定存在争议,但肯定的是,法条未将同一犯罪划分为两种形态,并且,耦合式的犯罪构成决定了同一犯罪内的故意犯罪停止形态具有相同的属性。因为犯罪构成要件是一个整体,即便认为未遂犯满足修正的构成要件,也无法得出修正的构成要件与基本的构成要件分属不同犯罪分类,即分属危险犯、实害犯的结论。
2.未遂犯中的危险与危险犯中的危险不同。如日本学者冈本胜认为:“具体危险犯中的具体的危险是该构成要件所预定的对保护法益的危险,与此相对,未遂犯中的危险意味着实现既遂犯构成要件的盖然性,而不一定直接对法益产生危险。”{13}(44)这显然将未遂犯中的危险作为实行行为属性的危险来看待,但是,如果认为未遂犯中的危险是作为结果的危险,即对法益造成的危险状态的话,那么,遵循未遂犯是具体危险犯的通说观点,会得出抽象危险犯的未遂犯是具体危险犯的结论,比如,盗窃枪支、弹药罪,在我国是公认的抽象危险犯,当行为人未控制枪支、弹药而未遂的,反而成为了具体的危险犯。根据危险递增理论,抽象危险犯相较具体危险犯,其保护法益更为重要,因而刑法提前介入程度高,故而判断时,其危险抽象程度高,不需要具体判断危险,而具体危险犯中的危险抽象程度低,需要对法益造成较高的侵害可能性。据此,造成法益侵害可能性高的具体危险犯反而成为了未遂犯,这是不合逻辑的。
3.危险犯在我国存在与行为犯、结果犯相互杂糅的一面。这主要取决于对法定犯罪结果的理解,如果实质地看待犯罪结果,即广义上的结果,那么犯罪结果与危害结果便是同一个概念,是任何犯罪都必须具备的实际侵害结果(有形的物质性侵害结果与无形的侵害结果)与发生结果的可能性,即危险。如果将法定犯罪结果理解为狭义的危害结果,便包括有形物质侵害结果与无形侵害结果。前者如故意伤害罪、盗窃罪,后者如侮辱罪、诽谤罪。如将法定危害结果作最狭义的理解,便是结果犯中的结果。
结果犯“以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志。法定的犯罪结果,是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量认定的、有形的损害结果。”{9}(160)结果犯随着对结果理解的扩张而逐次扩张,相应地,行为犯的范围逐次缩小。做第一种理解,结果包括危险状态,故而危险犯是结果犯。{14}(194)实际上,在日本刑法学中,将行为犯与形式犯等同,二者都属于不需要造成法益侵害结果的犯罪。而将与形式犯相对的需造成法益侵害结果的犯罪,作为实质犯,故而,危险犯都被安排在犯罪结果之下探讨。做第二种理解,则危险犯与结果犯、行为犯产生了交叉,可以分为危险行为犯与危险结果犯。如有学者分类:危险结果犯既包括具体的危险结果犯,也包括抽象的危险结果犯。危险行为犯是指以行为本身的危险性作为基本可罚根据的犯罪。所谓行为本身的危险通常是一种立法推定的抽象危险,如传授犯罪方法罪。“”做第三种理解,则危险犯中的危险状态都是一种行为的危险属性,不属于结果犯的结果范畴。有学者对此批评道:“危险犯是危险行为犯或者是行为危险犯。当我国刑法借助于主观罪过把一切危害社会的(指达到犯罪的严重程度)行为都规定为犯罪,那么具有危险性的行为当然也已在犯罪之列。这样,在危害行为之外再提出危险行为又有多大的理论价值和实践意义?”{16}(122)同样,将危险犯归入结果犯中也并不合适,因为“只要危险犯的理论不把自己从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来,那么它永远是结果犯理论的附属品。而当它能从危险状态就是危害结果的漩涡中挣扎出来,那么它又必然会被行为犯的理论洪流所淹没。”{16}对于第二种理解,实属理论上的折中,但无疑兼具作行为犯、结果犯理解之理论缺陷。