(二)“提供证据的责任”与“说服责任”的区别
“提供证据的责任”与“说服责任”是不同的、彼此独立的概念,不仅内涵不同,而且责任的承担人、承担责任的情形、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。
第一,是责任的主体不同。在刑事诉讼中,提供证据的责任主要由控诉方(刑事公诉案件中的公诉人或刑事自诉案件中的自诉人)承担。在被告人辩解的情形下,被告人也要承担这种责任。说服责任则完全由控诉方承担,被告人不承担这种责任。
第二,是承担责任的情形不同。在责任主体承担“提供证据的责任”的情况下,他必须对自己的请求(主张或辩解)提供证据。请求什么,就提供相关的证据。在责任主体承担“说服责任”的情况下。他应当对自己所提供的证据进行解释或阐明,使证据具有说服力。他应当表明证据与待证事实之间有充分的合理的联系。[14]
第三,证明程度的标准不同。在主体承担“提供证据的责任”的情况下,不要求确证,只要求主体提出初步证据或者表面证据即可。但在主体承担“说服责任”的情况下,要求主体确证,要求提供的证据具有无可置疑的证明力。然而,在英美证据理论中,说服责任被区分为不同的标准。具体说来,说服责任有三级标准:首级标准为毋庸置疑,次级标准为确凿可信,末级标准是较为为可靠。“从理论上讲,较为可靠是指证据的真实性超过50%,其他两个标准的要求当然更高。然而,有一些证据表明,法官和陪审团事实上把较为可靠改为指证据有75%以上的真实性,把毋庸置疑改为指证据有85%以上的真实性。这给确凿可信标准留下的余地很小。”[15]
第四,法律后果不同。在主体承担“提供证据的责任”的情况下,要求主体在规定的时限内提供证据,否则他就可能在今后的法庭审理中丧失提供证据的机会,或者他所提供的证据不被法庭采纳。在主体承担“说服责任”的情况下,要求主体竭尽所能以说服法官或陪审员,如不能说服法官或陪审员,将承担败诉的后果。[16]
第五,稳定性不同。在刑事诉讼中,提供证据的责任可以在诉讼利益对立的控诉人与被告人之间移转,但说服责任不可移转。具体说,在刑事诉讼中,证明责任由控诉方承担,这是一项公认的证据法原则。相反,被告人通常是不承担证明责任的。但是,这并不意味着被告人可能不承担任何其他方面的责任。例如,在刑事诉讼开始后,面对控诉方的有力指控,被告人可以提出“犯罪阻却事由”。当他主张犯罪阻却事由的时候,他应当提供证明阻却事由成立的证据。在这种情况下,“提出证据的责任”就转移到被告人一方。[17]这一点与民事诉讼是完全相同的。在民事诉讼中,“提供证据的责任”是可以在原告与被告之间相互移转的。但在这里,我必须重申,和整个案件的一般性“证明责任”一样,“说服责任”是确定不移的,只能由发起诉讼的控诉人承担。[18]
(三)举证责任与说服责任的区别
1.在一般民事诉讼中,原告负担着本案的总的举证责任。这是不可转移的。它意味着,原告必须向法院提供证据,证明自己的主张的合理性。只有这样,才能比较彻底地说服法官,才能获取诉讼的胜利。
2.然而,原告要尽到自己的举证责任,必须采取具体的步骤。假如在诉讼中原告采取了3次“提供证据”的行动。在每一次攻击行动中,原告都承担着提供证据的责任和说服责任(即对他所提供的证据加以说明,使法官相信其真实、有力、可信)。在每一次行动中,提供证据的责任是具体的,说服责任也是具体的。原告或许能够完成每一个证据的说服责任,或许无法完成。在诉讼中,总的举证责任取决于每次具体的行动,取决于原告是否能够利用每一次攻击行动成功地完成说服责任。每一次说服责任是不同的,它们在诉讼中对总的举证责任的影响也是不同的。这主要是因为每次所提出的证据对于整个案件的影响程度是不同的。从这一点来看,说服责任与举证责任存在明显的区别。在诉讼中,总的举证责任既取决于每次说服责任的完成质量,但又不能简单地等于每次说服责任的简单相加。这要求法院全面地、综合地衡量审判过程中原告所履行的说服责任的情况。也许,原告履行了一次关键的说服责任,法官就认为他已经成功地完成了举证责任;也许虽然他履行了4次说服责任,但也没有完成一般性的举证责任。