反映我国举证责任概念单一的另一个例子,是“任何举证责任”这个概念的使用。该作者写道:“不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任”。显然,在作者看来,一个案件中,不仅仅只有一个举证责任,至少应当有两种或两种以上的举证责任。这是完全错误的认识!这种认识的形成完全是以“法律要件分类说”为主要学说的大陆法系举证责任理论造成的。
我们再看下面一段话:
医疗机构并不是负全部举证责任,而只是对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一规定中需要重点理解的,一是“因果关系”,二是“及”字,三是责任主体在多大范围内承担民事责任。对于“及”字的理解,在此处应作“或”而不作“和”解,即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可,而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错。在医疗纠纷中医疗机构要证明自己没有责任,其一如果医疗机构主观存在过错,只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。其二如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系,那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。医疗行为是高风险行为,其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。医生在给患者实施治疗时无任何过错,结果却导致患者死亡,这是不能预见的,可能由患者的体质而引发的。在这种情况下,虽然死亡原因跟医疗行为有因果关系但是现代医学无法预见,医疗机构和医务人员可不负责任。另外,医院在诉讼中负举证责任并不一定导致败诉。《规定》出台后,医方总认为可能会导致败诉。其实,法律的公正性没有改变,在分配举证责任上,要求医疗机构就医疗行为与损害结果的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任,并不是所有举证责任都“倒置”。结果医院认真遵守了有关的规范,就不会导致败诉。[9]
从这段话中可以看出,作者使用了“全部举证责任”、“所有举证责任”的语词。按作者的意思,在这种案件中,举证责任显然不是一个,肯定在两个或两个以上。它们到底是那些种类呢?具体名称如何?作者没有明示。对此,笔者不能不说,像这样泛泛地运用“举证责任”一词,无论如何都是不恰当的。实际上,在一个普通民事案件中,举证责任只能有一个,且由原告负担。在特殊的民事诉讼中,严格地说,在“分割理论”产生之前,举证责任也只能有一个,且由被告负担。总之,按照“举证责任分层理论”,不可能在一个案件中出现“全部举证责任”、“所有举证责任”的语词或幻象。[10]
六、英美证据法上的举证责任分层学说
举证责任分层理论产生于19世纪末期,由美国证据法学家Thayer(柴尔)(1831-1902)首次提出。[11]后来被Wigmore(威格莫尔)所发展和完善。[12]现在,它已经成为在英美证据法学界占主流的举证责任观点。
(一)举证责任概念
在英语中,“举证责任”一词是burden of proof。有人译为举证负担、证明负担或证明责任。在过去相当长的时期里,英美证据法学者和法官对证明责任的定义进行过反复争论,可谓众说纷纭。现在,多数人认为,举证责任、说服责任和提供证据的责任是三个相互独立且相互区别的概念。[13]举证责任是指在发动诉讼的一方当事人,应当依法提供证据证明其主张,并说服法院接受其证据的证明力,否则就要承担败诉的风险责任。说服责任是指诉讼的一方当事人为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任。例如在民事诉讼中,为使法庭审理事实的人信服被告实施了某项侵权行为而承担责任的当事人,是本案的原告。提供证据的责任是指,在正式的诉讼活动中,当事人有义务把他所掌握的全部和案件有关的证据,在审判前阶段加以提出,否则法院认为当事人已放弃利用这项证据的权利,不能在以后的司法审查中再提出该证据。当事人承担提供证据的义务为判例法和成文法所明确承认。在说服责任与提供证据的责任之间,说服责任更具有实质性意义。