其一，肯定者（即主张积极事实者）承担举证责任。第5条第1款的第一部分规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”
这里，根据消极事实说的观点，“主张合同关系成立并生效”的事实，被称为积极事实。主张积极事实者对该事实承担举证责任。据此分析，笔者认为，该条采用了消极事实说的观点。
其二，主张消极事实者（即否认积极事实者）承担举证责任。第5条第1款的第二部分规定：“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同变更的事实承担举证责任。”这里，“主张合同变更的事实”为消极事实。根据消极事实说，主张消极事实者应对该消极事实承担举证责任。
其三，从上面可以看到，在同一个合同纠纷中，不仅同时存在两种事实（积极事实和消极事实），而且同时存在两方面的举证责任（主张积极事实的一方的举证责任；主张消极事实的一方的举证责任）。这与一个案件中只有一个举证责任的观点是矛盾的。因此，这条规定显然存在理论上的问题。
其实，第5条和第2条一样，都是法律要件分类说在制定司法解释上的反映。司法解释中的矛盾反过来说明，法律要件分类说本身存在内在的深刻的理论矛盾，需要修改或者放弃。
以上我们以《证据规定》第2条和第5条为例，说明了法律要件分类说的消极影响。尤其是《证据规定》第2条，在举证责任定义中，法律要件分类说的影响具有致命性，因为，几乎所有的法官在分配任何一个案件的举证责任时，都要适用该条款。而适用该条款的结果，必然是举证责任的转移。这就根本违反了举证责任不可转移的基本性质。此外，在《证据规定》第5条关于合同纠纷中的举证责任分配中，既采用了消极事实说（这种学说已经过时数十年，德国、日本也抛弃了。），也采用了法律要件分类说，从而造成了难以克服的矛盾。将这种具有根本缺陷的学说用于指导我国司法实践，必然造成严重的举证责任分配不公和混乱。
五、举证责任倒置条件下举证责任概念的模糊性
前面讨论了一般情形下举证责任概念的模糊性问题及其弊端。接下来，我们讨论举证责任倒置情形下举证责任概念的模糊性问题。
由于历史的原因，我们从一些文章中经常可以看到“举证责任”概念的不确定性和模糊性。请看下面一段话：[7]
虽然实行举证责任倒置，但原告仍要负举证责任。
在举证责任倒置后，并不是作为一方当事人的患者就可以高枕无忧了，他也要有强烈的证据意识，诉讼本来就是双方共同举证，一起推进的过程。患者也要向法院提供一定的证据，要就侵权行为和损害后果提出证据，证明自己确实在那家医院就诊或手术过，而医院对自己的权益造成了损害。此外，如果患者隐瞒了对自己不利的证据，也将承担相应的法律责任。所以，不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任。[8]
从上面可以看出如下几个问题：
一是，在医疗侵权诉讼中，实行举证责任倒置，但原告仍要负举证责任。如果仅看这一点，就可以知道，作者并不懂得举证责任的确切含义，也不懂得举证责任倒置的确切含义。仅凭这一点，就有混淆举证责任和举证责任倒置的危险。造成这一问题的根源乃是主流学术上对“举证责任”概念没有做出精确的、科学的划分。
二是，作者在这里已经意识到，虽然实行倒置，但不等于为患者免除了任何举证责任。问题是不能把举证责任简单地等同于“提供证据”，它们之间是有区别的。这反映了我国举证责任概念和理论的单一与贫乏。假如我们把“提供证据”的行为专设一个概念，比如取名为“提供证据的责任”，那么，“患者向法院提供一定的证据”这种责任，就可以通过这个新概念做出恰当的解释，从而避免了用“举证责任”解释而出现的混淆，因为“举证责任”是一个泛概念（许多文章中均有反映），不可能精确地解释和说明“提供证据”这种责任的性质。换句话说，如果两种行为具有不同的特征和性质，那就应当用与之相适应的恰当的概念去说明和解释。反之，如果我们硬要用一个符合其中一个行为的概念去解释另一个行为，那必然会引起混淆，达不到希望的目的。
