3.举证责任可以转换
在《中国民事诉讼法学》一书中作者写道:
在民事诉讼程序进行中,举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反,举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方,也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下,当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明,就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张,就应提出证据加以证明。至此,举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明,也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳,他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时,举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换,可以帮助人民法院查明事实,分清是非。[3]
对此,笔者曾经著文明确地表示反对。[4]
(五)修正后的行为责任与结果责任说
上述情况在毕玉谦先生的著作中得到了部分纠正。毕玉谦在《民事证据法及其程序功能》一书中写道:
在举证责任所包含的行为责任和结果责任中,真正能够代表其本质的应是结果责任,因为行为责任只是一种现象,而结果责任才属本质。……作为行为责任会随着诉讼的进展而发生转移,以致造成双方当事人对同一争议事实均负有对等举证责任的假象,而结果责任则自始至终由某特定一方当事人负担,从不发生转移。可见,结果责任体现了举证责任这一特定事物的根本性质,它呈现于相对稳定性、抽象性的静态之中,它是举证责任外部表现形态即行为责任的发生根据。因此,对提出事实主张的当事人来说,诉讼开始时负担的实际上是一种潜在的举证责任,由于存在当事人的举证活动和法院调查收集证据的活动,这种潜在责任一般不会转化为现实,因此,举证责任又是一种可能发生的败诉危险,从此意义上,便可认定举证责任的法律性质为败诉危险负担。[5]
这里,值得肯定的地方是:第一,结果责任能够体现举证责任的本质内容;第二,结果责任是不会发生转移的,而行为责任则可以转移。但仍然有一些问题值得商榷。
一是,行为责任只是一种现象吗?其实,行为责任本身有其特定的内容。它是一种独立的责任,具有其本质的东西,有其特定的要求和后果。因此,把行为责任与结果责任之间的关系比为现象与本质的关系,是一种简单化的做法。
二是,行为责任和结果责任各自还有哪些更为具体的内容,从该书中无法找到答案。
三是,有些表述容易使人产生困惑。例如,作者在论及结果责任的个性时这样写道:
结果责任是行为责任存在的前提和动因。正是事实的真伪在诉讼中处于不明显状态,如延至辩论终结时仍真伪不明,则由主张事实的一方当事人承担不利的后果,此种情况成为当事人得以积极举证的内在动因。负担结果责任的一方当事人在诉讼中承担着首先提供证据的责任,并且,在一定情形下,当事人是否现已掌握或控制着必要的证据材料,是否能担负着提供证据的责任,直接支配着结果责任在诉讼进行过程中的配置和再配置。[6]
第一,所谓“结果责任是行为责任存在的前提和动因”的断言,可以分解为两个命题:“结果责任是行为责任存在的前提”和“结果责任是行为责任存在的动因”。首先,关于“结果责任是行为责任存在的动因”的命题是不严谨的、有疑问的。笔者认为,行为责任与结果责任是两种虽然有联系但各自独立的责任。在民事诉讼中,许多情况下,当事人一方或双方为了取得胜诉的结果,都会尽其“行为责任”,积极地提供证据。但是,“积极地提供证据”并不是胜诉的惟一条件。在某些诉讼中,如当事人一方缺席的情况下,法院从公平原则出发,根据案件有利于缺席一方的实际证据,也会判缺席方胜诉。另外,一方积极地提供证据并不会必然地得到胜诉的结果。其次,所谓“结果责任是行为责任存在的前提”的命题,颠倒了事物发展的因果关系。一般来说,是先有行为后有结果。从诉讼过程来看也是如此,没有诉讼行为,哪来诉讼结果?没有当事人先提供证据及法官对证据的衡量,怎么会知道败诉还是不败诉?从诉讼的阶段上来划分,都是先由当事人履行行为责任,至于结果责任只能到诉讼的最后才会知道。