二、法经济分析在着作权法中的适用前提
之所以法经济分析方法能够运用于着作权法，乃是因为着作权法与法经济分析共享了相关理论前提。与有体物财产权相比，着作权法的制度功能同样是为创作者与投资者创造经济上的诱因，虽然其客体作为无形财产，具有不同于有体财产的特殊性，但该特殊性仅体现在法律构造的具体设计上，而不能推翻法经济分析的基本预设。将成熟的财产权制度移植到着作权法内，其降低外部性的功能既激励权利人发挥财产的最大效益，又激励权利人之间通过交易来实现效益的增值。
（一）一般性前提：主体上的理性人假设
从法经济分析的视角观察，财产权的功能定位以“理性人假设”为其正当性前提。理性人假设主张，人的行为是理性选择的结果，在既有的约束条件下，理性人会追求自身利益的最大满足。理性是考量在一定的行为条件和手段约束下，行为的合理性与有效性问题，理性行为不受制于任何内在的规范因素（价值判断、道德准则等），而只是根据手段的合理性（技术性、工具性等）尽可能有效地行动，其特征就是实现最大化效益。{3}（P9-18）正是从理性人趋利避害的本性出发，法经济分析中的供求定律，效益最大化，以及资源向价值最大处集中等基本原则才能发挥作用，因为理性人在作出选择前，会对不同选择进行“成本-收益分析”，并执行预期收益最大而预期成本最小的选项。{4}也正因为理性人趋利避害的本性使然，法经济分析法律得以通过权利配置，来将资源的所有权赋予最能发挥效益的主体之手。
在着作权领域，理性人假设的适用，意味着信息利用效益的最大化成为着作权法的立法目标。但许多学者对此存在不同看法。首先，有学者认为，着作权法乃增助市民社会民主的制度工具，其目的并非追求利益的最大化，而是激励表达的原创性与多元化，以实现市民社会民主机制的建构。{2}（P288）在很多情况下，针对信息的生产还存在着其他替代性激励机制，例如个人满足、赢得尊重以及先行者优势等，都对纯粹的经济利益具有替代性。{5}（P316-322）其次，有学者提出权利人作为“不完全理性人”，收集与处理信息的能力有限，因而需要政府干预来弥补理性人在应对信息成本上的不足。上述干预在着作权立法思想上表现为对利益平衡理论的追求，平衡理论认为，着作权人从自私的角度出发，只会考虑着作权的私人成本，甚至故意将私人成本转化为社会成本，在获取私人收益时损害社会整体效益。{6}（P1065-1066）着作权领域中设定公共领域的原因，即为了使特定类型或特定条件下的信息不受保护，一旦上述信息受到权利的干扰，将直接影响后续作品的创作，降低着作权市场中作品的多元化，甚至形成垄断。{7}（P1142-1148）所以，着作权法必须限制理性人在过分追求私人利益最大化的同时，“不理性”地损害社会整体利益。
事实上，无论是批判理性人还是改良理性人，都不足以排除法经济分析在着作权法中的正当性。
首先，历史证明，着作权法的变革与发展，无不是经济利益驱动的结果。Demsetz教授在论述财产权的产生时指出，财产权是解决“共有”问题的产物，明晰的财产权所具有的“排他性”特征，使个人行为的收益与损害效应归于行为人自身。当特定客体的价值增加时，社会将趋向于在相关客体上界定财产权，将利用客体的成本与收益“内部化”，激励权利人发挥客体的最大效用。{8}（P350-354）着作权的变革与发展，同样遵循着以排他性实现外部性的内部化这一进路，在特定信息上设定排他性的财产权，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在更多情况下，理性人追求效益最大化的动力，驱使其要求立法者及时回应技术与社会的变革，不断明晰新的权利类型。着作权的产生，即为十七世纪末期出版投资者利益集团逐渐形成的结果，被认为是第一部着作权法的《安妮法案》，与其说是一部保护作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物。{9}（P4-6）着作权看似为作者之“私权”，但由于印刷技术与设备皆掌握在出版商手中，作者唯有将着作权转让给出版商才能获得出版机会。因此，着作权逐步从垄断特权进化为私权，是以产业组织（印刷行业协会）为代表的出版商（投资者）极力争取的结果，着作权的私权属性，旨在实现作者与出版商之间权利的“自由”让与。为了保证法案通过，出版商在立法中提出“保护作者与购买者”（the authors or purchasers），而作者与购买者的并列，意味着出版商以“购买者”的身份获得《安妮法案》的同等保护。第二次工业革命后，传播技术的发展实现了传播形式的丰富与传播成本的下降，着作权产业已经成为经济增长的重要环节，这使着作权制度更具商业化特征，作品被更为直接地视为商品。因此，投资者在争取以自己的意愿修改着作权法时，不再以“作者权”掩饰，而是直接以效益主义的经济分析作为理论基础，认为将着作权的扩张是为了收回“表达成本”与追求经济利益，对权利的限制，只在出现市场失灵时才适用。{10}（P1601）到了信息时代，数字技术使私人掌握了以往由特定商业机构拥有的传播手段，针对私人复制的监督成本不断增加。为保证自己的收益，投资者再次借助修法阻止私人复制，使以技术措施控制作品合法化，以控制使用者接触作品的方式实现收益。基于上述历史，可见着作权的制度变革充斥着作为理性人的着作权产业投资者对经济利益的追求，着作权的每次扩张，都是“成本-收益分析”的结果，当新技术带来新价值时，权利人即主张将新价值纳入财产权的范畴内。相反，由于非经济性的激励模式过于依赖创作者的个人兴趣或其他目的，因此创作行为将不会回应市场的需求，而市场更需要的是专业化、稳定性，且符合市场需要的作品供应机制，有学者将此称为“职业化创造”（creative professionals）。{11}（P1250）对着作权的效益主义解释，能够保证权利人的收益预期，进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择的，更多是能够受到追责，并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下，着作权人对市场需求的判断与吸收，以及对后期服务的保证，是业余创作者所不能提供的。
