与之相反，由非营利机构替代私人进行信息生产，将导致信息生产与传播割裂。非营利主体不会采用（也无法采用）财产权模式来构建激励机制，价格信号也不会对其生产有直接影响，这使信息生产进入一种低效率循环，即作品不能反映市场的需求，市场需要的作品也没有正确的激励使其产生。其他以个人满足或赢得尊重等动机进行的信息生产，也只能作为脱离于供求关系以外的特例。在着作权产业化程度极高的今天，创作行为已被纳入工业化进程中，符合供求关系是工业生产的基本要求，只有财产权制度才能使生产者遵循价格信号，确保正确依据市场需求来确定信息生产的方向和规模，并真正规避市场风险。因此，私人对成本与收益的考量，以及私人彼此之间的竞争，可以提供重要的创新激励。非营利机构不会或者无需进行成本收益的比较，在得不到价格信号指引的情况下，出现的结果必然是生产过剩或生产不足。公共产品的特殊之处并不在于其无法控制的外部性，而在于其因缺乏排他性而可以被“共享”，正是这共享性阻碍了市场机制的实现。

　　三、法经济分析在着作权法中的适用方法

　　正如在任何领域适用法经济分析一样，法经济分析在着作权法中的适用必然面临对其解释力的考验。在要想达至作品利用效益的最优，法经济分析应在着作权法中运用以下两种分析方法。

　　（一）事前标准分析的运用

　　事前标准，是指在主体实施一定行为之前即存在调整该行为的规则；事后标准，是指在主体实施一定行为后，根据法律目的对行为结果进行调整的规则。事前标准是效率标准，其旨在将法律视为一种激励机制，为使当事人采取效益最优的行为确立诱因；事后标准是分配标准，其旨在将法律作为一种实现公平的手段，为实现当事人之间的利益平衡而对资源进行再分配。{17}（P8-15）着作权制度一直被视为一种激励机制，以事前标准为其规则的主要构建标准，以事后标准为解决市场失灵的辅助手段。

　　1. 基于事前标准与事后标准的法律规则

　　以事前标准（ex ante）类型和事后标准（ex post）区分，法律规则可分为财产规则（property rules）与责任规则（liability rules）。财产规则是指权利的移转必须在事前获得权利人的同意，即相对人是在与权利人自愿协商的前提下改变权利的归属，否则法律禁止他人侵害该项权利。财产规则将当事人行为的法律效果在行为发生前公示，因此属于事前标准规则。责任规则是指即使没有得到权利人的事前许可，相对人仍然可以利用权利人的财产权，但必须依法补偿权利人，且补偿金在事后由第三方确定。{18}（P1092-1093）责任规则在行为发生后确定客体分配的标准，因此属于事后标准规则。

　　法律作为一种激励机制，是通过既有规则影响当事人对行为结果的预期，这是通过事前标准构建财产规则的原因。之所以存在责任规则，其原因在于交易成本问题。交易成本决定了权利配置中的规范选择，在交易成本较低，涉及主体较少和定价因素较复杂的情况下，一般选择适用财产规则，由交易主体之间通过自主协商实现权利的配置；反之，在交易成本较高，涉及主体较多和定价因素较清晰的情况下，一般适用责任规则，防止交易主体之间因交易成本过高而无法实现权利的配置。责任规则允许事先不通过任何交易来实现财产权的移转，节省了大量的交易成本，成为替代财产规则中自愿交易的保护模式。有学者将此分类归纳为“市场失灵模式”，{13}（P41-44）即认为由于存在市场失灵，应该按照不同的交易成本来设计权利的类型。鉴于责任规则能够降低交易成本，有学者主张扩大强制许可与补偿金制度的适用范围，以扩大信息传播的能力与效率，[3]并认为责任规则的适用，不但增加了权利人的收益，保证了足够的经济激励，同时也没有增加传播的成本，更提供了信息有效传播的渠道。

　　以基于特定客体的强制许可为例，在唱片制作、广播电视与公开表演等诸多领域，音乐作品的商业利用非常普遍，这使得使用者的数量庞大且分布广泛。另外，音乐作品利用过程中，大量涉及到出版商、表演者、集体管理组织等可能享有着作权的主体，如果使用者与权利人逐项协商，那么其中的交易成本将远超过许可后可预期的收益。这导致了着作权市场扩张与交易成本增加之间的矛盾，新技术带来的新市场，却因受到交易成本的制约而无法开发。因此，有学者主张继续扩大音乐作品上强制许可制度的适用范围，使其逐步运用到网络环境下音乐作品的利用上，甚至以强制许可取代授权许可。{19}

　　以基于特定条件的补偿金制度为例，有学者提出将补偿金制度扩大到P2P软件所引导的信息分享模式中，设立一种“非商业利用补偿金”（noncommercial use levy, NUL），试图在促进技术进步，保证经济收益的基础上，降低传统财产权制度的运作成本。首先，NUL扩张了“非商业使用”的范畴，将基于P2P软件的私人复制等传播方式归入其中，使用者将有权在非商业性前提下以数字形式复制与传播信息，网络环境下私人实现信息的非商业性分享得到了保障；其次，NUL扩张了补偿金的对象范围，将所有因P2P软件而增强功能的复制设备都作为征收对象。因此，包括网络服务商、计算机制造商，以及其他为消费者提供能够复制、储存、播放与传播信息的电子设备服务商，都将支付NUL；最后，NUL制度提出了公益分享的概念，将补偿金中的一部分作为赞助持音乐艺术家的基金。{20}（P25-54）