根据比例原则的要求,行政机关行使裁量权应当符合法律目的,全面考虑各种因素,综合衡量各种利益关系,使其所采取的措施和手段与所追求的行政目的相适应、成比例。平等对待要求行政机关“同等情况同等对待,不同情况区别对待或按比例对待”,具体包括禁止恣意、行政自我拘束两项子原则。其中,禁止恣意原则不仅禁止行政机关的故意恣意行为,而且禁止任何客观上违反宪法基本精神以及事物本质的行为。行政自我拘束原则要求行政机关在作出行政裁量决定时,若无正当理由,应当受先例或惯例的约束,对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。根据信赖保护原则的要求,行政机关实施的行政行为对相对人产生了值得保护的信赖利益后,不允许政府随意变更或者撤销该行政行为。无论是比例原则,还是平等对待和信赖保护原则都要求行政机关在制定裁量基准时,应当综合衡量各种利益因素,充分权衡各种利益关系以设定最佳的判断选择标准。不仅如此,平等对待和信赖保护原则还直接影响到裁量基准的有效适用,要求行政机关对已经设定和公布的裁量基准必须适用并不得随意变更,如需逃逸或变更,都必须有正当理由,否则构成违法。
(三)在自制与他制之间的平衡
裁量基准作为一种行政自制的形式,在性质上主要是对裁量权的一种自律性约束,因此在没有“他制”的情况下,其有效性的发挥完全取决于主体自身的专业、技术和经验。尽管行政机关在这个方面具有极大的优势,但毕竟也是有局限的,完全依赖于这种技术专家式的自制,极有可能出现一种新的“行政专断”。因此,这种自律机制的设计必须依赖于他律因素的嵌入。对此,既需要适当引入行政系统外部的“他制”,也需进一步完备行政系统内部的“他制”。这些制度通常被设计为公众参与制度、公开制度以及行政系统内部的评议考核、责任追究、责令说明理由制度和报备审批程序等制度。当然,这里需要对这些制度作进一步的检讨。
首先,关于公众参与制度。鉴于实践中裁量基准的制定完全依托行政机关自身力量,纯粹采取一种“自下而上”的内部自我生成机制,笔者曾经建议,“为了保证裁量基准的民主性和规范化,行政主体应当尽可能为行政相对人提供参与裁量基准订立的各种条件和机会,透过立法引导与行政推进并举,保障民众广泛和直接参与裁量基准的制定过程。”[33]对此,有学者提出,“裁量基准是在立法授予的裁量空间中的再创造,而立法的民主性已然解决,在十分有限的授权空间中,民主元素添加与否,意义并不彰显,这种再创造将更多的依靠行政机关的经验、技术和智慧。”[34]但是,笔者仍然坚持认为,尽管裁量基准制定的程序有别于立法程序,因为前者应当“既经济又有效率”[35],因此不必过分加入立法程序的民主元素而完全采取类似如正式听证这样的公众参与形式,但是为了增强裁量基准的科学性和相对人的可接受性,必须适当引入具有他制元素的相对或有限的公众参与机制。如广泛征求、听取一线行政执法人员和相对人的意见。[36]特别是一线执法人员的经验十分重要,基准实际上是执法经验的总结,其设定是否科学很大程度上取决于执法经验是否成熟。此外,让专家参与裁量基准的起草和论证,也有助于裁量基准的理性化和正当化。
其次,关于裁量基准的公开制度。裁量基准作为行政系统内部的行政规则,严格说对外并不具有拘束力,但由于它构成了裁量权的判断标准,对相对人权利义务也会产生实质性影响,因此目前理论上普遍坚持裁量基准“必须公开”的观念。这种观念直接影响到制度的设计,如《湖南省行政程序规定》第91条第2款规定:“裁量权基准应当向社会公开。” 《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第8条也做了同样的规定:“行使行政执法自由裁量权应当坚持公开原则,自由裁量标准应当向社会公开。”然而,在对待裁量基准的公开性问题上,我国目前的实践以及域外的态度都是相当谨慎的。例如,较早在我国推行裁量基准的金华公安局在实践之初并没有做到完全的公开,而是采取“逐渐公开”的策略。[37]更有意思的是,《金华市规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》只要求各行政执法机关将本机关制定的裁量基准“在办公场所”进行“公示”。在美国,《联邦行政程序法》第552节规定,必须在联邦登记布上公布“机关制定和采取的基本政策的说明,和机关采取的普遍使用的解释的说明”。然而事实上“法院是很少强迫行政机关执行上述条款的”。[38]同样,在日本,《行政程序法》对审查基准采取的表述是“必须”公开,而对“处分基准”却是“尽量”或“努力公开”。[39]另外,需要注意,日本《行政程序法》在裁量基准公开性问题上,亦区分了“公布”与“公开”的不同含义,立法者采用的是“公开”而非“公布”。这一区分的重要意义在于——“‘公开’并不要求行政厅承担如‘公布’那样广而告知的义务”。[40]从裁量基准的实践及域外在对待公开性问题上的这种“谨慎”态度来看,我们有必要对裁量基准“必须公开”的观念予以重新检讨。笔者认为,或许建构一种“相对公开”理念,更加能够与裁量基准控权原理予以融合。从裁量基准作为一种自律技术来看,行政机关并不负有“必须公开”的义务,因此裁量基准的公开可以树立类似《日本行政程序》对“处分基准”采取的基本态度——“努力公开”的立法表述。而即使是努力公开,在具体公开方式上,我们也并不苛以广而告之之任务,并不必须要求行政机关像行政立法程序那般严肃和僵化。实际上,“行政机关公开法律与政策的方式不一而足,有非正式的也有非常正式的。例如,工作人员的非正式谈话、行政机关成员的私下说明、行政机关代表的公开讲话、行政机关的新闻发布会、官方的政策说明等类似的形式。……所有这些沟通方式都是非常有益的,应当加以利用”。[41]无疑,“相对公开”的理论预设,能够较好地满足在“自制”与“他制”之间的平衡要求。此外,按照“相对公开”的理念,裁量基准的公开可以根据其成熟度来决定,对于已经成熟的裁量基准应当尽量公开,提前使之普遍化,而对于那些认为还不成熟的裁量基准,也可以在个案裁量中以说明理由的形式向特定相对人予以公开。这样,通过具体个案经验到典型个案经验的积累再到基准的普遍化,基准的科学性也会得以大大增强。