要克服裁量基准这种固有的局限性,就必须对这样一种作为行政自制规范的裁量基准划定一个合理的边界,以实现其在沟通法律与个案之间的结构功能优势,真正发挥其在限定、建构和制约裁量权等方面的内在作用。对此,笔者认为在裁量基准的运行机制中必须充分把握三个方面的平衡,即在羁束与裁量之间的平衡、在规则与原则之间的平衡以及在自制与他制之间的平衡。
(一)羁束与裁量之间的平衡
裁量基准技术旨在通过规则羁束限制裁量,但是从行政过程的实践来看,由于规则往往过于僵化而使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器,由此给裁量的个别正当性造成损害,这正是裁量基准作为“规则之治”的最大局限性之所在。因此,一个设定科学、运行合理的基准,应该能够满足在行政裁量的规范性与能动性、羁束与裁量之间平衡的技术要求。正如《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》所要求的,“制定裁量标准时既不能将裁量行为限制得过死,甚至羁束行政行为,也要防止借制定行政处罚自由裁量基准滥用自由裁量权行为。”
首先,在效果的格化上,应当预留一定的裁量幅度。一般来说,基准不宜采用直接指向一个单一固定的处理结果的“定额制”,基准应把法律规定的裁量种类、幅度分割和格化为相互衔接的“段”而不是孤立的“点”,使得执法者在基准之下仍能能动地根据不同个案的具体情况而选择效果与情节相当的最优结果,不至于完全剥夺个案裁量的空间。例如,杭州市旅委制定的《<导游人员管理条例>行政罚款裁量规则》[26]将《导游人员管理条例》第23条规定的“1000元以上3万元以下的罚款”格化为1000元、2000元和4000元这三个孤立单一的固定金额。这在实践中极易陷入粗糙和粗放的尴尬之境,并不能很好地体现个案正义的要求。[27]同时,在划分具有幅度空间的处罚格次的基础上,格次之间应有升降的机制,格次之内亦应有增减的机制。例如,上述金华《赌博违法行为处罚裁量基准(试行)》规定,具备特定的严重情节的,应提高一个档次处罚;而具备特定的酌情从轻情节的,则可考虑在同一格次内降30﹪以下幅度裁量。这两个技术细节令基准对处罚的格化不再机械和呆板,而使各个处罚格次成为一个衔接有致、转换畅通和有机联系的整体,所以为基准所应必备。
其次,在情节的细化上,应当预先设定有限的情节判断余地。情节判断余地,是指裁量者在情节的提取认定、判断比较和考量适用等方面所拥有的自主决定空间。赋予执法人员相应的情节判断余地,对于鼓励能动执法以追求个案正义、避免基准陷入僵化之虞来说,同样是极有必要的。一方面,执法人员对基准所列明的各项情节,根据其在具体个案中的重要程度,享有“具体个案具体决定”的判断余地。另一方面,执法人员对于基准所没有具体列举但又在个案中出现的情节,具有增加和补充的权力。[28]当然,这种情节的判断余地应该是有限的。一是要禁止情节考虑的恣意或“不相关考虑”,考虑应当考虑的情节,而不考虑不应当考虑的情节。二是情节的设置也不能过于宽泛。在现实中我们也看到某些裁量基准只把情节粗糙地细化为“情节较轻”、“情节一般”和“情节较重”。[29]实际上,这样的基准在实践中能否有效规制裁量是很值得怀疑的。
再次,在基准的适用上,应当预设逸脱程序和例外条款。基于行政系统内部的层级指挥监督权,裁量基准具有一种对内的拘束力,下级行政机关和执法人员对裁量基准应当严格遵照执行。但是,立法者授予裁量权旨在追求个案的正义,行政机关在行使个别裁量权中对于裁量基准并未予以揭示的考虑事项,仍然负有个别情况考虑的义务,而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。对此,裁量基准应通过“授权规定”预设逸脱程序,允许行使裁量权的机关根据个案可以逸脱裁量基准的边界,以实现个案正义。但也要对逸脱程序加以严格限制,如说明理由制度、集体会办制度和逐级报批制度等。此外,基准还应当设定例外条款,即明确法律法规、行政政策或者情势变更对于基准的优先适用效力。例如,《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》规定,“行政处罚自由裁量基准与法律法规冲突的,应以法律法规为准;行政处罚自由裁量基准实施后,在实际操作中发现问题的,或当地社会治安形势发生重大变化,应及时进行修改。”
(二)规则与原则之间的平衡
在对待裁量基准的边界上,不仅要避免裁量基准的过度“规则化”,还要防止裁量基准成为一种新的“行政专断”。对此,法律原则以其所特有的抽象化特征而发挥着解决规则之间的冲突或者填补规则之漏洞的作用,并发挥着较之于行政规则更强的规范化预期作用。[30]无疑,法律原则在保证行政的必要灵活性同时又有效制约行政专断这两个方面,都是有益的。[31]从另外一个角度而言,裁量基准作为立法对裁量权进行“法的约束”的一种延伸,这种“法的约束”主要来自于法律原则,法律原则是设定裁量基准的法律依据。因此,裁量基准作为一种规则化的行政自制,并非一种绝对的 “规则至上”,也非不受任何法律制约的“政府自治”,而仍然应当以法律原则为取向,定位为一种在法律原则主导下的行政自我控制机制。对此,一方面必须将裁量基准限制于法律优先、法律保留等行政法定原则之内,以协调这种行政自我管制与依法行政之间可能发生的冲突,并防止出现新的“行政专断”。另一方面,裁量基准作为对裁量权行使的一种程序性实体约束,实际上就是一个利益衡量的过程,与个案裁量中利益衡量并无实质的区别,因此必须遵循作为利益衡量一般原则的比例、平等对待、信赖保护等行政均衡原则,[32]以保障其实体内容上的客观、公平、公正,使裁量的实体内容获得最佳建构。