裁量基准的制度定位
——以行政自制为视角
周佑勇
【摘要】面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展，亟待从制度层面对裁量基准的性质、功能和边界加以合理的定位。在行政自制的视角下，考察各地所推行的裁量基准实践，裁量基准在性质上应当被看作一种行政自制规范。它对裁量权正当行使的自我控制功能，主要是通过情节的细化和效果的格化技术，来达到对裁量权的限定、建构和制约。然而，裁量基准作为一种“规则化”的“自制”，亦有其难以克服的局限性，对此必须在制度设计上充分把握三个方面的平衡，即在羁束与裁量之间的平衡、在规则与原则之间的平衡以及在自制与他制之间的平衡。有必要倡导一种功能主义的行政自制观，以此推进中国行政法治的新发展。
【关键词】行政裁量；裁量基准；行政自制；功能主义
【全文】
在当前的行政执法实践中，行政机关通过设定一种规则化的裁量基准来实现对裁量权的自我控制，已日益成为一种普遍的行政自制现象和创新的行政法制度，并引起了中国行政法学理论界和实务界的共同关注。然而，究竟应当如何从制度层面对裁量基准进行合理的定位，在理论上存在较大的分歧，在实践中又有着各种不同的做法，这极大地影响甚至阻碍了其内在功能的有效发挥，已成为当前该项制度进一步推进与发展中亟待解决的重大现实问题。本文拟从行政自制理论的视角，[1]对裁量基准的性质、功能与边界等方面的制度定位问题做些初步探讨。
一、裁量基准的性质定位：一种行政自制规范
任何裁量权的行使都必须具有明确的判断标准，否则就会导致裁量权的滥用或不当。当立法者没有提供这种判断的标准或提供的判断标准不完备时，就需要由行政机关在行使裁量权的过程中来加以设定或补充。这种由行政机关在裁量权行使过程中设定的判断标准，就是所谓的“裁量基准”。面对裁量基准在我国行政执法实践中的发展，目前理论上争议最大的是关于这一制度的性质如何定位的问题，而能否合理地解决这个问题将直接涉及到裁量基准的一系列制度安排。
（一）理论上的不同认识
对于裁量基准的性质问题，理论上有着不同的认识。概括起来，目前主要存在三种观点，即“规则化裁量基准观”、“具体化裁量基准观”和“规则性的具体裁量基准观”。
按照“规则化裁量基准观”，裁量基准是行政机关行使“行政立法权”制定的具有法律效力并为司法所直接适用的一种立法性规则。如有学者认为，“在法律属性上，这些裁量基准有的属于规章，但更多是行政机关内部的解释性规则。无论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。此可以说，裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。”因此，“裁量基准的制定本质上就是次级立法”。“虽然在理论上，法院对以规章或者规范性文件表现出来的裁量基准，只是可以‘参照’或‘参考’，但在实践中，法院对此类行政规则事实上没有审查权，往往给予尊重并加以适用。”[2]持类似观点的学者还认为，“基准在构筑裁量具体过程与效果的同时，也形成了对相对人权利义务处分的一种定式。由内而外的样式，不断重复、中规中矩，也就变成了法的规范。”“承载裁量基准的形式也因此必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件。”[3]
“具体化裁量基准观”则认为，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。具体而言，裁量基准是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”其存在形式包括两种——上级行政机关事先以规范性文件形式设定的裁量基准和行政执法机关在做出行政行为时以行政行为理由形式设定的裁量基准。这个由上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准也只是一种行政内部规定，并不是具有拘束力的规则。[4]
关于裁量基准的性质，笔者曾经提出了一种不同于上述两种观点的认识即“规则性的具体裁量基准观”，认为在性质上，裁量基准是对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，它作为一种解释性行政规则，对行政执法机关具有当然的拘束力，非有正当理由并经严格程序，行政执法人员必须依此规定行事。但是与法律规范不同，法院有权而且应当审查该裁量基准的合法性，并以此作为衡量和判断行政行为是否合法的标准和尺度，而不能作为依据直接予以适用。[5]
（二）基于实践的观察
观察各地所推行的裁量基准实践，我们发现，在裁量基准的制度生成中有两个不容忽视的客观事实或显著特色值得关注，一是基层治理的创新，二是“规则之治”的进路。作为一种制度创新，裁量基准进入中国行政法治的视野，最初源于我国基层社会治理中对基层执法的典型经验总结与实践性创造，实际上凝练了地方基层执法者的智慧。这可以从浙江省金华市行政处罚裁量基准的实践予以观察。作为裁量基准实践的先行者，浙江省金华市公安局于2004年2月率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，[6]由此在全国范围内产生了广泛的影响。从制度生成的路径看，金华行政处罚裁量基准的产生肇始于金华市公安局在2003年4月组织开展的裁量基准试点工作。面对公安执法中比较突出的“执法随意、裁量不公”的问题，金华市公安局要求各县市局和分局选择一至两个治安状况复杂、案件数量较多、执法比较规范的科所队作为试点单位，在深入调查的基础上再确定一至两种最易滥用处罚裁量权的热点、难点违法行为展开裁量基准试点。[7]在将近一年的试点、总结和完善的基础上，金华市公安局于2004年2月制发了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，在全市公安机关全面推开了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等五种违法行为的行政处罚裁量基准制度。裁量基准制度在公安系统的成功实践，引起了金华市政府的关注和重视，从而得以从2006年开始在全市范围予以推广。[8]可见，金华裁量基准的产生所走的是“县级公安局的科所队→市公安局→市政府”的自下而上之路，其制度设计是处在行政执法第一线的基层部门在微观行政执法领域的经验总结和实践创造。显然，在我国作为“自下而上”来自于基层社会治理中的典型经验，大量裁量基准的制定都是出自于基层的市县级行政机关，而并非具有行政立法权的行政机关。这些由基层行政机关制定的裁量基准只是为裁量权的正当行使提供一种具体化的约束标准，并不能构成一种立法性规则或者法律规范。
