（二）裁量权的建构

　　对裁量权的限定旨在剔除那些不必要的裁量权，以保证裁量权不超越规定的界限，但是对于必要的裁量权还必须进一步采取有效的方式加以控制，以保证裁量权在界限范围内的正当行使。这就涉及到对裁量权的建构。“无论是对裁量权的限定还是建构，行政规则的制定都是一项尤为重要的工具，其中确立裁量权界限的规则是对它的限定，而对行政官员在界限内如何行使裁量权加以具体化的规则就是对裁量权的建构。”[19]这种对裁量权的建构功能主要通过裁量情节的细化技术体现出来。所谓裁量情节“作为裁量个案所涉各类利益的最直观表现，意指那些对裁量最终处理决定具有直接影响和作用的各种主客观事实情况”。[20]在行政处罚裁量行为中，裁量的情节具体表现为违法行为的危害后果、方式手段、地点场所、次数前科、目标对象、完成状态、主体身份、目的动机和事后态度等各种要素。情节的细化即在于对违法行为的各种主客观事实情况加以具体列举和区分，而对情节的区别化考虑构成了指向适用不同处罚效果格次的基础和依据。在某种意义上，情节的细化技术扮演着更为核心的角色，决定着裁量基准设定的合理程度和实施的效果好坏，从而决定着其建构功能的发挥。

　　对此，仍然可以上述金华市公安局《裁量基准》为例。该基准首先将裁量的情节划分为基本情节与辅助情节，分别加以细化规定。基本情节是执法人员需要考量的首要的情节，一般是以行为所产生的可量化的危害后果（如盗窃的数额、赌资的数额）为标准。该裁量基准即是以为赌博提供条件而获利的金额为基本情节，将之细化为A1（获利不满二百元）、A2（获利二百元以上不满一千五百元）和A3（获利一千五百元以上）三种情形。基本情节直接指向和决定所对应的处罚格次，是处罚格次最主要的适用依据。辅助情节是指基本情节之外、体现着行为的违法程度和主观恶性的其他情节，它不是处罚格次划分的直接依据，但是会影响处罚格次的适用，导致处罚结果在格次之内幅度的增减或者格次之间的偏移。在该裁量基准中，违法行为的次数（B1：多次为赌博提供条件）、场所（B2：在公共场所为赌博提供条件）、方式（B4：通过计算机网络为赌博提供条件）等构成了裁量者应当考虑的辅助情节。假设某违法行为人在公共场所为赌博提供条件获利一千元，虽然基本情节为A2，应按照Ⅱ档（五日以下拘留）处罚，但是由于符合辅助情节B2，导致提高一个档次处罚，所以最终的量罚结果是Ⅲ档（十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款）处罚而不是Ⅱ档。

　　此外，情节还可以被划分为法定情节与酌定情节，从轻情节、一般情节与从重情节，等等。作为处罚格化的基础和依据，情节的细化使得裁量格次的划分更加合理、科学又具有可操作性。而无论何种情节，都属于对裁量个案中的利益衡量与处理决定具有直接影响和作用的各种事实情况，是行政机关行使裁量权作出处理决定应当全面考虑的因素，对与之无关的因素则不得予以考虑。否则，就属于“不相关考虑”而有悖于立法授权的真实意图，从而导致行政裁量权行使的违法或不当。可见，裁量基准通过诉诸情节的细化技术，确定了行政机关行使裁量权应当综合、全面考虑的各项要素，以及不应当考虑的因素，从而保证裁量权的正当行使，实现对裁量权实体内容的有效建构。

　　（三）裁量权的制约

　　裁量基准通过诉诸情节的细化和效果的格化技术，事实上公开了行政机关行使裁量权的判断过程。而公开是专断的天敌，“是对抗裁量权专断行使的最有效武器”。[21]公开不仅能够保证裁量基准对裁量权的建构功能得以发生完全的效果，也为对裁量权的制约提供了保障措施。正如有学者指出，“如果没有裁量基准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于‘暗箱’之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。” [22]此外，通过对裁量基准运行机制的微观考察，这种机制相对于来自行政系统之外的立法和司法控制而言，在性质上无疑属于行政系统内部的自我控制、自我约束，但是在行政系统内部的视角下，则更多地带有“他律”的分权制约色彩。其中，横向的分权存在于同一行政机关内的规则制定者（法制办、法制处、法制科）和具体执法者（如基层民警）之间，纵向的分权则体现在上级行政机关和下级行政机关之间的分权。在这种行政决策权和行政执行权相分离的前提下，裁量基准对于具体执法者和下级行政机关来说，就是来自于规则制定者或者上级行政机关的“他律”式的权力制约。

　　上述可见，通过诉诸裁量基准这样一种行政规则的制定对裁量权行使的控制，可以发挥对裁量权限定、建构和制约等三个方面的功能作用。而在这三个方面均可以加上“自我”的修饰词，即对裁量权行使的自我限定、自我建构与自我制约。由此彰显出裁量基准作为一种行政自制规范对行政裁量权的自我控制功能。

　　三、裁量基准作为行政自制规范的边界

　　无疑，裁量基准作为一种行政自制规范，对保证裁量权的正当行使具有不可替代的优越性和内在功效。然而，裁量基准作为一种自制型的行政规范，也存在着来自于它作为“规则之治”与作为“自我控制”难以克服的局限性。首先，严格规则之下无裁量。裁量基准作为一种“规则化”的行政自制，力图用普遍的规则来细化和统一裁量的标准，一定程度上延续了传统“规则中心主义”的进路，仍然存在着与后者类似的局限性，即过分依赖于严格的规则而导致裁量过窄，进而丧失其应有的能动性。这样的裁量范围有如戴着脚镣跳舞，又怎能实现个案正义呢？从根本上讲，裁量的存在主要服务于个案正当性，而一种“规则化”裁量基准的制定则是“一般裁量”或立法性裁量权的体现，由于“一般裁量与个别裁量可能发生冲突”，[23]因此过度规则化的裁量基准必然会损害个别裁量权的正当性。[24]其次，“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手，自由便不复存在”。[25]过分依赖于行政机关的“自制”或对行政机关立法性裁量权的大量授予，很可能会耗费大量的行政成本，而且会导致一种新的“行政专制”。