其四,裁量基准的设定必须根据授权法的旨意,受到并体现“法的约束”。裁量基准的设定体现的是行政机关的一般裁量权,行政机关据此可以自行设定具体裁量权的标准。但是这种标准的设定并非不受任何外部法的约束:一是必须在授权法范围内;二是严格根据授权法的旨意。授权法的旨意包括立法的目的和基本的法律原则。比如《湖南省行政程序规定》第92条规定,行政机关制定裁量基准应当根据“所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则”。由于裁量基准受到“法的约束”,实际上意味着整个裁量权的行使过程也就受到了法的约束。从这个意义上讲,裁量基准作为一种自我约束机制,这种自我约束仍然是一种“法的约束”。裁量基准的设定只是法律对裁量权约束的一种继续。对裁量权的法律约束而言,尽管法的外部约束已经停止,但是法的内部约束并没有结束,只不过这种“法的约束”是以裁量基准的形式延伸到裁量权的整个判断选择过程之中,且主要是来自于法律原则的约束。在性质上可以说,裁量基准就是连接抽象的法律与具体的裁量之间的桥梁,它既是对抽象的法律具体化,又为下一步针对个案作出具体裁量决定提供一般化的行为模式。
上述可见,裁量基准存在于行政系统内部,是政府自身制定的一种具有内部拘束力的行政规则,在性质上应当属于一种行政自制规范。尽管它仍然要受到外部法的拘束,但这正是保证其作为一种行政自制规范正当化的基础和前提,为其良性运作提供一种法律的内部界限,否则就丧失其存在的合法性基础。另外,裁量基准作为一种行政自制规范,虽然包含着某些“规则之治”的元素,但有别于纯粹“规则化”的立法控制;同时它还体现了行政内部自我约束的特征,而不能完全视为不具有任何拘束力的一种具体化的内部规定。
二、裁量基准的自我控制技术与功能
“目光在事实与法律规范间‘来回穿梭’,是法律适用的普遍特征。”[16]尽管行政裁量权是行政机关对同一事实要件产生的法律效果做出处理决定的权力,只存在于法律效果的处理之中,但是任何裁量决定都必然涉及到对各种事实情节的综合考量,并建立在权衡各种利益关系的基础上,其实质是一个复杂的利益衡量过程。对事实要件的认定,为对处理决定的裁量奠定了基础。[17]因此,任何一个裁量基准的设定,并不是单纯对法律效果的格次化,也包含着对引起该效果的事实情节的细化,两者共同构成了裁量基准对裁量规范中的“事实—效果”规定的一种完整补充。裁量基准作为一种特殊的“规则之治”,正是借助于情节细化和效果格化这两种技术,来实现对裁量权行使的自我控制功能。这种控制功能具体表现为对裁量权的限定、建构和制约。
(一)裁量权的限定
针对裁量太宽或过度的问题,通常需要立法机关穷尽一切法律细节来详细地确定所授予裁量权的范围,但是这种理想状态已被实践证明很难实现。为了剔除那些不必要的裁量权,防止裁量权的恣意和滥用,往往还需要将法定授权范围内的裁量权进一步限定在一定界限范围内。裁量基准作为一种确定裁量权行使标准的行政规则,它通过诉诸情节细化和效果格化这两种技术,使模糊的立法标准明确化,使宽泛的裁量权范围具体化,从而达到对裁量权的限定。
对此,我们可以金华市公安局《赌博违法行为处罚裁量基准(试行)》[18](以下简称《裁量基准》)为样本进行分析。根据《治安管理处罚法》第70条的规定,“以营利为目的,为赌博提供条件的,……处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。”针对这一规定,金华市公安局《裁量基准》细化规定如下:
“十一、为赌博提供条件,获利不满二百元的,处五百元以下罚款。
十二、为赌博提供条件获利二百元以上不满一千五百元的,处五日以下拘留处罚。
十三、为赌博提供条件获利一千五百元以上,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款。
十四、以营利为目的为赌博提供条件,具有下列情形之一的,依照本规定的量罚幅度提高一个档次处罚;依照本规定已是最高档次处罚的,从重处罚:
1、多次或者在公共场所为赌博提供条件的;
2、一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过治安处罚的;
3、通过计算机网络为赌博提供条件的;
4、发行、销售“六合彩”等其他私彩的;
5、组织、招引中华人民共和国公民赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的;
6、其他情节严重情形的。”
从以上规定可以看出,《治安管理处罚法》对于以营利为目的为赌博提供条件的行为,在事实要件方面,只是用“情节严重的”这一模糊的语言将之区分为一般情节和较重情节两种情况,并分别施以不同的处罚,而金华市公安局《裁量基准》则将该事实要件细化为各种具体的情节。同时,在法律效果方面,《治安管理处罚法》不仅规定了可供选择的拘留和罚款两类处罚,而且规定了十五日以下拘留及三千元以下罚款这样一个十分宽泛的处罚幅度,而该裁量基准则使用处罚的格化技术,将《治安管理处罚法》所规定的处罚种类和量罚幅度进行分割,分格为Ⅰ档(五百元以下罚款)、Ⅱ档(五日以下拘留处罚)和Ⅲ档(十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上三千元以下罚款)三个处罚格次。这样,裁量基准通过对情节的细化和处罚的格化,在法定的裁量范围内进一步确定了裁量权行使的界限,明细了不同的裁量空间,从而发挥着对裁量权的限定功能。