《学说汇纂》还根据禁止双重危险原则,进一步假设了关于法律适用存疑的情况:“如果总督没有区分公共暴力的尤里亚法与私人暴力的尤里亚法,那么怎么样呢?这应该根据指控的罪行的性质来决定。但是如果根据两个法律都提出了罪行指控,那么应该遵循那个比较缓和的,也就是关于私人暴力的法律。”这表示,当法官不知道该适用两种法律中哪一个进行诉讼的时候,应当选择对被告人有利的、更为缓和的法律。
三、两大法系对罗马法中有利被告原则的继受与传承
罗马法体系科学、脉络清晰、法理精深,虽然罗马法随着罗马帝国的萎缩而逐渐衰弱,外来蛮族的迁徙也在一定程度上扰乱了罗马法智慧的继承,[19]但是,我们不得不承认,罗马法对欧洲的影响力,始终如涓涓溪流,它与蛮族要素相互作用,最终奠定了近现代欧洲的政治与法律传统{6}(P.2)。在这个过程中,有一个着名事件,成为罗马法重现辉煌的历史契机:公元1135年,人们偶然在意大利北部发现了优士丁尼《学说汇纂》原稿,这一轰动性事件使罗马法再度成为瞩目的焦点,罗马法进入了全面复兴的时代。毫不夸张地说,此后,罗马法的影响穿越了思想启蒙运动和近代资产阶级革命的洗礼,一直延续至今。有利被告原则作为罗马法思想的精粹之一,承载着人类法律文明和正义的希望,顺应了二战后人权运动的需求,因此得到大陆法系和英美法系的继受和光大。
1.大陆法系对罗马法的继受和有利被告理念的传承
公元395年,罗马帝国国王狄奥多西去世前将帝国一分为二,东部为东罗马帝国,西部为西罗马帝国。东罗马帝国(公元395年至1453年,又称拜占庭帝国)在优士丁尼皇帝统治时期成为当时地中海地区经济文化的中心,而优士丁尼皇帝正是在这一时期编纂了着名的《民法大全》,使罗马法达到了鼎盛时期,并且通过其广阔疆域,将罗马法推广到其他民族。西罗马帝国(公元395年至476年)成立后不断遭到东方日耳曼人中的哥特人的入侵,日耳曼部落首领纷纷在西罗马帝国境内建立王国,先后出现了西哥特王国、汪达尔王国、勃艮第王国、盎格鲁,撒克逊王国等,相当于今天的西班牙、北非、瑞士、英国、意大利、法国、德国以及西亚等地区。西罗马帝国虽然灭亡,但罗马法却不仅没有销声匿迹,还进入各民族新的法律之中。究其原因,主要在于当时的罗马文明空前繁荣和先进,相比之下,其他民族都被称为“蛮族”,他们当然地需要先进的罗马法来奠定统治基础。因此,“日耳曼法与罗马法在中世纪的携手而行,成为西欧中世纪法的显着特点,二者也成为近代西方法律的两大渊源。{7}”公元1135年后,罗马法的复兴:
形成了欧洲在15、16世纪和18、19世纪先后两次对罗马法律制度的继受。与此同时,18世纪初至1789年法国大革命之间出现的启蒙运动,促成了欧洲尤其是法国、德国与意大利等大陆国家法律制度的重建。正是以启蒙思想为主导,以罗马法为基础,在18世纪末至19世纪,欧洲大陆国家发起了法典化运动,并催生了以罗马法为渊源的大陆法系。由此,罗马刑事法律中所创立的诸多制度,得到了大陆法系刑事法的承续与光大,作为罗马刑事法精髓之一的有利被告理念,随之在大陆法国家得到接纳与新生。[20]
大陆法学者中第一个明确论述“in dubio pro reo”的人是15世纪意大利着名法学家Aegidius Bossius,他认为,“in dubio pro reo”确立了一种保护模式,使被追诉人消除对法官可能将自己变为凶手的恐惧。有关“in dubio pro reo”的大陆法文献非常丰富,其中一个值得注意的典型特征是,大陆法学将“in dubio pro reo”框定为围绕“仁慈”和“温和”的主题:当面对“疑惑”,法官必须选择“更加仁慈”和“更加温和”的路径。这些都佐证了罗马法的有利被告原则对大陆法系刑事司法的重要影响。
在罗马法精髓融入大陆法系的同时,罗马法中“对同一案件不可提起两次诉讼”等有利被告的原则得到了大陆法系不同国家的传承和适用。日本学者田口守一就说过,他赞同其他学者的看法,认为大陆法的一事不再理原则和英美法的双重危险原则均来源于罗马法,并认为从学说发展史来看,一事不再理效力以双重危险说为根据是很自然的{8}(P.303)。罗马法的有利被告原则分别在大陆法系的实体法和程序法中确定下来,德国基本法第130条规定了“任何人不得因同一行为,受到普通刑法多次刑罚”,日本宪法第39条规定:“任何人不得因同一次犯罪而两次被判刑。”法国刑事诉讼法第692条、意大利刑事诉讼法第649条也有相关的规定。由此,有利被告原则得到了大陆法系各国理论界和实务界的认可。