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有利被告原则的历史重考与当代应用释疑

  

  有利被告思想作为一个新生产物,它的产生并非一蹴而就。在罗马法早期,原始残忍的同态复仇和神明裁判仍占有一定地位,《十二表法》[5]就有多条允许根据受害部位进行同态复仇的规定。但是,在国家对私人搏斗活动的限制中产生了最初的诉讼,这种诉讼侧重于公共权力干预下的强制执行,而成熟后的诉讼制度则比较注重调查、举证、审查和裁判。因此,罗马早期的诉讼,也表现为从主要以实际执行为目标的活动向主要以获得司法裁决为目标的活动转变的进程{1}、{2}。正是诉讼由宗教向世俗、公诉由私人向国家、法律文化由原始向文明、法律解释由严厉向宽缓的发展进程,综合地促进了有利被告思想的萌芽和生长。


  

  1.诉讼世俗化为有利被告原则提供了土壤


  

  在同态复仇的社会中,以家族为单位的群体并不关注如何证明罪行的问题,只要出现了伤害,下一步便是进行报复。如果在较大群体的参与下,双方经由一定程序证明罪行产生了困难,则根据神明裁判或赌誓,一般均可以“在神的启示下”得出被告人是否有罪的结论,因此,有利被告在同态复仇和宗教化裁判中难以获得生存的土壤。有学者认为世俗化诉讼最早期的形态很可能是由最高执法官以及先前的王的介入诉讼而产生的,王和后来的最高执法官(即军队的司令官)在惩处军事犯罪时所运用的军事权力的出现,导致了有双重根源的刑事司法权,即“以宗教的刑事司法权和世俗的军事司法权为基础的刑事司法权。{3}(P.100)”也有学者认为世俗化诉讼的起源过程是:


  

  在原始时代,同其他社会规范无大区别的法律制裁不是由最广阔共同体制定的,而是由那些即便受害的是个人也被认为受到侵害的群体制定的,这就是为人身侵害的复仇,是武力恢复状态,当不可能恢复原状时,则为财产侵害实施报复。政治进步的第一个标志就是最广阔共同体介入那些较小群体的纠纷,然而,所追求的却不是正义,而是和平。国家要求大家不要动武,而是相互协商,并规定了固定的财产调解,以取代复仇,用对正义或财产要求的仲裁调解,取代武力恢复原状或报复。罗马国家出面主持正义,最初就是这样。随后,大约是在同一时期,由这些法律形成了人们解决他们之间纠纷的诉讼。这些诉讼被规定为确定的和庄重的,以便人们不能随意创造它{4}(P.70)。


  

  有些史料还提到双方当事人把手交叉在一起(表示斗争),这时执法官出面干预说:“你们俩都放开奴隶。”执法官出面干预是为了制止私人搏斗,这很富有象征性地表现出司法权在其起源之初的意义{3}(p.93)。这些观点都从不同的侧面反映出世俗化诉讼的必然性,随着诉讼程序开始从宗教化向世俗化转变,裁判官、执法官、仲裁官等逐渐间接地介入到纷争解决程序中,并逐渐取代了祭司和占卜官的地位。世俗化诉讼正式粉墨登场,满足了建立一系列包括有利被告在内的、以人的参与和证明为中心的法律规则的必要前提。


  

  2.诉讼国家化为有利被告原则提供了空间


  

  在刑事诉讼的早期,罗马奉行的是双方当事人在裁判主持下的“敌对模式”,国家介入诉讼的最早形态也是在这种“敌对模式”中产生的,“最早出现的、以国家作为受害主体的犯罪是‘敌对行为(perduellio)’”{3}(p.100),正是在解决与国家敌对的诉讼中,国家诉讼的雏形逐渐展现。


  

  关于国家诉讼的发展,不得不提及“公诉制度”。这里的“公诉制度”并非现代意义的“公诉”,它是由罗马人民审判“索贿罪(crimen repetundarum)”发展起来的诉讼制度。由于“索贿罪”在当时被认为是严重侵害了公共利益的犯罪,是人民所不能容忍的,因此罗马极力鼓励任何市民均可以对这一罪行提出控告,提出控告的市民将是公共利益的代表,甚至规定“如果控告者是外国人,则以取得市民籍和在被控告者部落中的投票权作为奖赏”{3}(p.202)。这一制度随后被扩张到很多方面,例如适用于侵害个人、城邦或整个行省的敲诈勒索罪,形成了正规的刑事诉讼程序。“公诉制度”的建立使控诉方具有了“公共利益代表”的职能,逐渐打破了私人敌对诉讼模式的垄断。


  

  公诉制度还促进了“公犯”制度的发展。在社会初期,犯罪行为是不分私犯和公犯的,但是随着国家权威的需要和民事交易的发展,罗马法创造性地将犯罪分为“公犯”和“私犯”,公犯被认为侵犯了国家稳定,私犯被认为侵犯了个人幸福,因此对公犯“刑罚具有公共特点,即由国家科处刑罚”{4}(p.307),无论哪种犯罪类型的公犯,都“采用统一的、表现为一般刑事诉讼程序的模式,即典型的公共审判,它同私人审判相对应……这种诉讼程序正是因针对索贿罪的审判而得以确立的……它显然不同于私人诉讼,因为它以刑事诉讼的单方面审判取代了私人诉讼的双方面争讼”{3}(p.205)。随着罗马法的发展,私犯的范围越来越窄,甚至盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》只列举了四种形式私犯:盗窃、抢劫、损害、侵辱,而且“私犯的概念也变得相当淡漠了(如损害),或者在死刑旁出现了公共刑罚,而且后者表现出取代前者的发展趋势”{4}(p.307)。公犯逐渐呈现了对私犯的取代和压倒,由国家惩罚犯罪人也成为刑罚的主要方式,这种国家追诉,最初由民众会议进行,后来则发展为专门的刑事法庭审判。



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