程序性事项关系到诉讼程序本身是否合法,从这个意义上说也超出了诉讼当事人私人利益的范围,民事诉讼关涉法院这一公共资源的使用,所以只有符合法律的规定,程序才能开启或中止、终结。此外,为了使法院做出的裁判具有正当性和可接受性,诉讼程序也必须依法进行。所以,即便是对民事诉讼实行辩论主义的大陆法系国家,也要求法院应当主动关注程序法事实,必要时采用职权调查的方式来查明这样的事实。《证据规定》把程序性事实作为法院应当依职权调查的事实,正是基于上述考虑。[16]
但问题在于,按照《证据规定》的要求,除了上述两种情形之外,法院就不能再依职权收集证据了,这就限制了法院收集证据的权力。将法院依职权调查取证限定在狭小的范围内带来了一系列也许是最高法院始料不及的后果。
1.法院按照举证责任判决的案件增多。在诉讼实务中,有时会出现这样的情形:一是负担举证责任的当事人提供了一些证据,但所提供的证据还达不到充分的标准,这些证据还不足以使法官做出对其有利的认定;二是对同一争议事实,双方当事人提供了相反的间接证据甚至是直接证据,依据这些证据法官无法确定事实的真伪。由于《证据规定》限制了法院依职权收集证据的范围,所以法官只能按照举证责任作判决,判决对争议事实负担举证责任的一方当事人败诉。举证责任判决建立在事实真伪不明的基础之上,这样的判决常常会招致败诉一方的不满,该方当事人会认为,我已经努力举证了,但法院却未尽到调查收集证据的责任,如果法院去收集证据,案件事实原本可以查明。
用举证责任作判决是法官不得已而为之,是在穷尽一切发现真实的方法后才采取的措施,如果高频率地使用、过度地使用,就难免会背离通过诉讼发现真实的目的。对过分依赖举证责任的现象,有学者批评说:“证明责任分配实际上已部分地成为法官卸责的一个借口,只要当事人不能举证,法官便依证明责任的分配判其败诉,而不愿意花时间精力去发现真实,甚至不顾及案件的具体情况。”[17]
2.虚假陈述、虚假证言难以发现。由于诚信的缺失,当事人在民事诉讼中作虚假陈述,故意确认一件从未发生的事件或者故意否认实际上发生、存在的事,证人故意向法庭提供与事实真相相背离的证言,可以说是民事诉讼中较为普遍的现象。如果强调法院调查收集证据,这些虚假的陈述、虚假的证言往往能够被发现。而在法院依职权收集证据的权力被限制后,法院发现虚假陈述、虚假证言的能力被大大削弱了,作虚假陈述、提供伪证的风险相当小。由此造成的“实践结果是:我作虚假陈述,如果经过一番辩论和证据角逐,法官采纳我的陈述,我便可以通过诉讼赚一把;如果法官未采纳我的虚假陈述,我也没有损失。”[18]
3.使法官面临左右为难的尴尬境地。在一些案件中,仅仅靠当事人提供证据无法查明案件事实,而通过法院的调查则有可能查清事实,此际,法官面临左右为难的境地。一方面,如果仅仅根据当事人提供的证据进行裁判会造成在事实不清的情况下对案件做出处理,败诉的一方上诉后二审法官可能以事实不清为由将案件发回重审,或者依职权调查发现了新的证据做出改判;另一方面,如主动调查则会与《证据规定》相矛盾,会被因职权调查而遭受不利的一方当事人指责为违反《证据规定》,偏袒一方当事人。2010年初,在《证据规定》实施近8周年之际,江苏高院民一庭曾在全省范围内做过一次调查,结果在被调查的60家基层法院中,有27家认为法官应当保持中立,不应当为一方取证;另外33家则认为,审理传统民事案件时,应当要求法官积极调查,查明案情。[19]