4.法院的裁判受到质疑，上诉、申诉、涉法上访增多。由于《证据规定》限定的法院依职权收集证据的范围太窄，有时候法官明明知道还存在着影响案件处理的重要证据，但由于当事人并未向法院申请收集该证据，该证据也不属于法院依职权收集的范围，此时法官虽然可以根据现有证据按照举证责任的分配做出判决，但“这些案件的裁判结果，当事人一方和社会都不能接受，导致了法律公平正义的价值不能实现。”[20]
事实真伪不明裁判的增多引起了败诉一方当事人的不满，尤其是当他们认为事实查不清是由于法官未能尽到调查收集证据的职责的时候。败诉的当事人常常会提起上诉，在二审中，如果法官调查收集了证据，上诉人主张的事实就会因新证据的发现而得到证明，裁判结果也会因此而改变。例如，在某市的二中院，2006年审理了462件民商事上诉案件，因事实不清做出改判的为171件，发回重申的84件，占全部上诉案件的44.12%；因适用法律错误改判的73件，发回重审的1件，只占12.80%。[21]
过分缩小和限制法院依职权收集证据造成的种种负面效应引发了人们对这一问题的重新审视和反思，如果说，以往理论和实务界的主流观点是主张限制法院的调查取证权的话，那么现在的情形已经发生了变化。有学者撰文严厉批评当下民事诉讼中存在的审判权的缺位和失范现象，“审判权缺位有多方面的表现。最突出的表现是放弃发现案件事实的目标，作为民事审判改革核心成果的《关于民事诉讼证据的若干规定》完全否定法官职权调查，实行严格的证据失权制度，以及法定证据制度，如法官只需根据其第77条关于证明力大于规定进行形式比较，就可以作判决。”[22]法官们是在能动司法的理念下反思这一问题的，他们提出：“要加强法官在调查取证和认证事实方面的作用。近些年来，随着审判方式改革，法院依职权调查取证的权能有所弱化。但是，从审判实践看，我国普遍存在取证难和当事人法律意识淡薄、举证能力欠缺的现实，不利于保护当事人的实体权益。为此，必须注重发挥法官在调查取证和事实认定方面的主动作用，最大限度地实现公平正义。”[23]另一位大法官也认为，建立和健全事实发现机制、最大限度地发现客观真实是能动司法制度建设的基本要求之一。为了发现客观真实，法官在审理中要适度地调查走访。“调查走访，就是要深入基层，深入实际，通过现场勘验，下乡走访等形式，努力使法律真实最大限度地接近客观真实；就是主动依职权调查取证，平衡当事人的诉讼能力，在维护程序公平的基础上，最大限度地追求实体公正。”[24]
【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授。
【注释】我国原有的民事审判方式极为倚重法院的职权，被理论界称为“超职权主义”的审判方式，这一审判方式的显著特点是法院包揽了大部分调查收集证据的工作，因此，民事司法改革是以加强当事人的举证责任为切入点和突破口展开的。
高特沃德教授曾指出：“我们不应该忘记所有证据制度的一个最起点的问题，就是所有的法律体系，无论是大陆法系、英美法系、社会主义法系，都是在于发现事实，针对真相来判决案件，去解决争端，这在各个法律体系中都是一样的。”江伟主编：《比较
民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第124页。
法院依职权收集证据并不违法，要么不予理会当事人的指责。参见《证据规定》第51条。
在审判实务中，如果法院依职权调查收集证据，而该证据对一方当事人不利，该方当事人就会在上诉中指责一审法院超范围调查取证，违反了《证据规定》第15条。由于依职权收集的证据有助于法院查明案件事实，所以二审法院要么告诉当事人一审法院依职权收集证据并不违法，要么不予理会当事人的指责。
举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，这里所说的强化当事人的举证责任，是指行为意义上的举证责任。
在《民诉法意见》第73条规定的四种情形中，除了第一种为依申请调查取证外，其余的均为法院依职权调查取证。
按照《证据规定》制定者的本意，凡是只关涉当事人私人利益的证据，如果确有必要法院帮助收集，可以通过当事人向法院提出申请的途径解决，但问题在于，是否需要鉴定或勘验，是否需要通过询问当事人来查明争议事实，当事人往往并不清楚。即使法院通过行使阐明权，告知一方当事人可以向法院申请调查取证，也仍然会与程序公正的要求相抵牾，另一方当事人会认为法院是在帮助对方打官司，引起另一方当事人的强烈不满。法官由于担心遭到当事人投诉，一般也不会做这样的阐明。
柴发邦、江伟等：《
民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第229页。
唐德华：《
民事诉讼法修改情况介绍》，载最高人民法院
民事诉讼法培训班编：《
民事诉讼法讲座》，法律出版社1991年版，第113页。
《最高人民法院民事审判一庭关于〈关于民事诉讼证据若干规定〉的起草说明》，载黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第416—428页。
1979年，最高人民法院民事一审案件的统计表上共列了10类纠纷，全国法院受理的一审民事案件也只有389943件。
1998年，仅民事案件就有64种（当时的民事案件分为两大类，除了传统的民事案件外，还包括经济纠纷案件）。1989年全国法院受理的第一审民事案件为2506150件，是10年前的约6.4倍；1999年，全国法院受理的一审民事案件为5054837件，约为10年前的2倍。
笔者曾因为担心法官为帮助一方当事人赢得诉讼而采用选择性依职权调查取证而主张限制法官的职权调查，但现在想来，既然把审判权交给法官，那只能按照法官能够公正审理案件来设计我们的诉讼制度。对一些法官中存在的上述问题，则应当采取相应的教育措施来解决。
黄宗智、巫若枝：《取证程序的改革：离婚法的合理与不合理实践》，载《政法论坛》2008年第1期。
邵明：《析法院职权探知主义——以民事诉讼为研究范围》，载《政法论坛》2009年第6期。
不过，并非所有的程序性事实都属于法院依职权调查的范围，哪些应当由法院依职权调查，哪些不必由法院关注，要根据具体情况来确定，例如对原、被告之间是否存在仲裁协议，法院就没有必要主动调查。根据《
仲裁法》第
26条的规定，即使双方当事人达成有效的仲裁协议，法院在受理一方当事人提起的诉讼后，另一方在首次开庭前未对法院受理案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。
徐昕：《法官为什么不相信证人》，载《中外法学》2006年第3期。
徐子良：《证据规则与社会诚信——以法院在民事诉讼中调查取证权的定位为视角》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》，人民法院出版社2007年版，第891页。
参见江苏省高级人民法院民一庭：《关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告》。
安徽省高级人民法院民一庭：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉实施情况的调研报告》，载《人民司法》（应用版） 2007年第15期。
参见徐子良：《证据规则与社会诚信——以法院在民事诉讼中调查取证权的定位为视角》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》，人民法院出版社2007年版，第891-892页。
肖建华：《审判的缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考》，载《政法论坛》2005年第5期。
江必新：《能动司法：依据、空间和限度》，载《光明日报》，2010年2月4日。
公丕祥：《当代中国能动司法的意义分析》，载《江苏社会科学》2010年第5期。
