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论管理人对待履行合同的选择权

  

  对于上图c—C,双方均未履行的情形,合同解除后不涉及已履行部分的恢复原状等问题。而对于前三种管理人解除合同后,按照直接效果说,债务人和相对人都对自己已给付部分产生返还请求权(物权请求权或不当得利返还请求权)。


  

  在破产人为多履行一方的时候,采取直接效果说没有明显弊端。例如:


  

  破产人甲向乙订购10000斤大米,价格为每斤1元,共计10000元。


  

  b—C情形:假设破产人甲支付了1000元,而乙未给付大米,此时解除合同,甲可要求乙返还1000元钱,无论这请求返还1000元的性质是物权请求权还是不当得利返还请求权,乙都负有返还这1000元的义务,这1000元将被纳入破产财产(当然乙可能还有损害赔偿请求权可以与之行使破产抵消权,后文详述)。


  

  现分析b—A 、b—B和c—B三种破产人为少履行一方的情况:


  

  b—A情形:乙对10000斤大米完全给付,破产人甲支付了1000元,这一情形并不属于破产法所定义的双方均未履行完毕的合同,所以乙只能以未支付的9000元和损害赔偿额申报破产债权。


  

  b—B情形:乙给付了9000斤大米,破产人甲支付了1000元,管理人可以选择继续支付9000块钱并要求对方支付余下的1000斤大米;也可以选择解除合同,若选择了解除合同,则乙可以请求返还9000斤大米,同时返还破产人1000元钱。


  

  c—B情形:乙给付了9000斤大米,破产人甲未付款,管理人可以选择继续履行合同即支付10000元并要求乙再给付1000斤大米,也可以选择解除合同,合同解除后乙可以请求返还9000斤大米。


  

  分析上述结果,存在两个问题:第一,同样是合同债权人,本应得到相似的待遇,但完全履行合同义务的债权人(给付10000斤大米)获得的相应对价是1000元和9000元破产债权(假设破产清偿率是百分之十,他就只得了2000元),而履行了九成合同义务的债权人却可以“全身而退”,或是被支付全款或是取回所有已给付的货物,即使在破产程序开始时大米已被破产人转卖,仍可请求返还不当得利,而不当得利在破产程序中是以共益债务优先清偿。二者待遇的悬殊不能不说有悖于公平清偿的破产法目标。第二,破产法赋予管理人对待履行合同的解除权是为了使破产人摆脱造成负担的合同,实现破产财产的稳定或增值。而这种让待履行合同的相对人“全身而退”的做法却造成了相反的结果。(上述b—B和c—B情形中无论管理人选择继续履行还是解除合同都将减少既有的破产财产)


  

  2、直接效果说不适用的原因分析


  

  直接效果说是我国合同法关于解除合同的效力的主流学说,相对于其他学说它可以更有效保护守约方的利益并制裁违约方。第一,合同法中因违约而解除合同的情形通常是守约方作出履行后,对方不作出相对履行或履行不适当,在这种情况下使守约方取回已经做出的履行,才能使其避免损失。第二,如果对方交付有瑕疵,对守约方来说,将这些履行返还给违约人比接受瑕疵物并支付相应价款更为有利。[7]


  

  但适用于破产程序中就会出现重大不公平,其原因主要在于:


  

  第一,解除合同的目的不同。非破产的场合中,解除权的目的主要是维护守约方的利益。行使解除权是救济守约方的方式之一(守约方也可以选择请求继续履行、要求承担违约责任等其他救济方式),此时设计解除合同的效力条款在利益平衡的基础上倾向于保护守约方的利益有利于引导市场主体的行为增进社会信用;而破产清算的场合中,管理人因破产程序的开启这个事实而获得了法定解除权,合同解除主要是为了摆脱债务人负担,增进全体债权人的利益。破产解除权的行使主体是违约方而不是守约方,它的产生并非为了维护守约方的利益,却仍适用直接效果说这种更有力地保护守约方利益的效力规则,产生有悖破产解除权初衷(破产财产的稳定与增值)的结果也就不难理解了。


  

  第二,利益结构不同。未破产的场合中,当事人有能力清偿债务和承担责任,有关合同解除的规则重在达成合同双方当事人之间的利益平衡,这时适用直接效果说有效保护了守约方的利益,同时这一结果也是违约方理应受到的惩罚;而在破产清算的场合,债权人和债务人之间的责任相对性这种封闭结构不复存在,破产人自身已经没有独立的利益,其资产都要被分配给债权人,并且破产人责任的承担将直接影响第三方(债权人整体)的利益。这时处理利益关系的主要任务转化成了债权人之间利益的平衡。债务人既已资不抵债,处境相似的债权人利益应当同等地受到减损或保护才符合破产法上的公平。换言之,此时若仍追求未破产场合下对守约方的完全保护,只能是以减损其他债权人利益的方式实现,就有悖破产法公平的清偿目标。



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