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论管理人对待履行合同的选择权

  

  美国破产法主张对这部分债务优先清偿。其逻辑是托管人选择了承认该待履行合同,就意味着这一合同成为了合同相对人与破产财团(独立于债务人的主体)之间的合同,履行合同的费用依据破产法典§507(a)(1)的规定应享有优先受偿权。国际贸易委员会的《破产法立法指南》没有明确指出这一问题的处理方式,但其第126条指出,“无论对合同的延续履行或否决采取什么规则,都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个合同的范围,以免出现破产管理人有选择地履行合同的某些部分而拒绝其它部分的情形。”从中可以推定,指南认为这部分债务应当优先清偿,因为如果认为这部分债务只能申报破产债权,就意味着允许破产管理“有选择地履行合同的某些部分”——只延续那8000斤大米的部分而拒绝履行合同相对人已经履行的2000斤部分。


  

  而德国破产法的做法是将这一部分债权认定为破产债权而非共益债务。德国破产法第105条规定:“所负担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的,该对方当事人即以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为破产债权人,即使破产管理人对尚未履行的那部分仍要求履行亦如此。对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而要求从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。其理由是:已给付部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前,如果对这一部分债权也以共益债务优先清偿,事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位,对其他债权人而言是不公平的。


  

  如前所述,德国破产法将“所负担的给付可以分割”合同分成破产程序启动前和破产程序启动后的两个合同。基于合同已被分割,首先,相对人基于整个双务合同的履行抗辩权也就不存在了。所以在债务人一方未就相对人一方已经履行部分为对待给付且明确表示不履行这部分债务(前一个合同)的情况下,当事人也不得以履行抗辩权拒绝管理人对未履行部分(后一个合同)的履行请求权。其次,合同相对人也不能将破产前已经履行部分的对待给付请求权与未履行部分的给付义务相抵消。因为前者产生于破产程序启动之前而后者产生于破产程序启动之后,不符合破产抵消权的行使条件。


  

  较之于美国破产法的做法,德国破产法的做法有利于公平清偿和增加破产财产的价值,但其适用前提是“合同的给付可以分割”,也即将合同一分为二是可能并合理的,而实务操作起来却很难做到合理。例如破产人购买合同的标的物是100台打印机兼100000个墨盒,合同相对人的利润可能在墨盒上而打印机并没有利润甚至是亏本的,但这二者的组合对合同相对人来说是有利可图的。现破产程序启动之前合同相对人已经交付了100000个墨盒未交付打印机。此时将合同一分为二,100000个墨盒不再对待给付,却要求相对人继续履行让其亏本的100台打印机。这显然并不合理,然而单纯从外观上看,合同中的这两批给付似乎是可分割的。相对人从自利的角度会主张这两批给付的结合(不可分割)对合同的订立具有决定性的影响,但这是很难证明的。首先,订立合同时的心态和目的是主观意思难以证明,其次,市场价格受诸多因素影响参差不齐,在一时一地确定一个价格证明单卖打印机确实亏本,进而证明不与墨盒结合买卖绝对不会签订这个合同尚且很难,何况市场价格瞬息万变,加大了认定的难度。即使在看似最可分的情形中,如前述10000斤大米之例,仍然存在合同标的被分割后造成价格变化问题,因为一个朴素的交易原则就是“买得多价格就低”,合同分割之后,标的物的量作为合同的主要条款被修改了,却强迫相对人接受原定的价格,也很难言之为合理。所以,将合同一分为二很可能从根本上违背合同的订立目的,进而伤及合同的“合意”本质。


  

  将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务,坚持了合同的不可分性,避免了对合同“合意”本质的破坏。不过这种做法增加了继续履行合同的成本,且有偏袒清偿之嫌,一定程度上有违公平清偿的破产法目标。然而,管理人选择继续履行合同的一般前提就是继续履行有利于破产财产的增值,因此,继续履行合同并以共益债务优先支付这一合同的债务虽然使该合同债权人具有了优先地位,在清偿上出现对其他普通债权人的不公平,但这种“不公平”总体上使破产财产增值,进而使得其他债权人获益,所以可以合理推定其他债权人是愿意承受这种“不公平”待遇的。



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