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论管理人对待履行合同的选择权

  

  a—A双方均履行完毕,不必讨论。


  

  a—B、a—C为债务人履行完毕,相对人部分履行或未履行,这时债务人的合同债权属于破产财产。需要强调的是,管理人此时并没有权利解除合同,因为破产法第18条赋予管理人解除权的前提是该合同为“双方均未履行完毕的合同”,现债务人一方已经履行完毕,则适用破产解除权的前提不复存在。管理人只能请求合同相对人继续履行合同义务,而无权因破产程序的启动而解除合同、要求返还给付(构成破产撤销权的情形另当别论)。


  

  b—A、c—A为相对人已履行完毕,破产人未履行或部分履行。与上同理,这时管理人没有合同解除权,而且也不能选择继续履行合同,因破产程序启动后,个别清偿已受到禁止。此时,相对人只能以因债务人不履行债务而产生的债权申报破产债权。


  

  以上五类都不属于待履行合同。属于破产法所定义的待履行合同包括四种,即上图中用线连接的四种:


  

  第一,b—B,双方都为部分履行,其中分为破产人为多履行一方或少履行一方两种情况;


  

  第二,b—C,破产人部分履行,相对人未履行(破产人为多履行的一方);


  

  第三,c—B,破产人未履行,相对人部分履行(相对人为多履行的一方);


  

  第四,c—C,双方均未履行。


  

  (二)有关解除合同效果的各个学说


  

  根据《合同法》第97条的规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。但对此规定民法理论界素有争论,归结起来,合同解除的效力大致存在四种学说:直接效果说、间接效果说、折衷说和债务关系转换说。直接效果说认为,合同因解除而溯及既往地消灭,尚未履行的债务免于履行,已经履行的部分发生返还请求权。间接效果说的要义为,合同并不因解除而归于消灭,只不过是使合同的作用受到阻止,其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权,对已经履行的债务发生新的返还债务。折衷说认为,对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同),对于已经履行的债务并不消灭,而是发生新的返还债务(与间接效果说一致)。债权关系转换说认为,由于解除合同使原合同债权关系变形,转换为原状恢复债权关系,原合同上的未履行债务转化为原状恢复关系的既履行债务而归于消灭,原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务,经过履行后始行消灭。[4]鉴于间接效果说与债务关系转化说与我国合同法的规定并不相符,也极少被我国学者所主张,笔者在本文不做讨论,而只论及直接效果说和折衷说。


  

  (三)直接效果说的不适用


  

  直接效果说是我国民法学界的通说,也是合同法最初起草时的基本立场。因此笔者首先分析破产法18条所规定的“解除合同”采用直接效果说的情况。


  

  直接效果说的适用结果分析


  

  直接效果说对于“恢复原状”义务的性质,“内部亦不统一,有的认为属于不当得利返还义务(债权性质);有的认为是所有物返还义务。”[5]韩长印教授在《破产宣告对未履行合同的效力初探》[6]一文中提到,“为照顾和保护非违约的当事人的合法权益,并为破产财产的利益考虑,可确定这样一个模式:合同解除原则上产生恢复原状的效力,但相对人得就恢复原状与否做出选择,法律对一些特殊的双务合同的解除效力另作限制的除外。比如,在当事人已经部分或全部履行但双方都不愿意返还给付的情况下,‘当事人可以放弃所有物返还请求权,而主张不当得利返还请求权’,‘只返还两种给付的数量差额’。”从中可以看出这一观点对破产解除权的效果采纳了直接效果说,同时对其内部分歧进行了综合,并且把恢复原状义务的性质交给了合同相对人来决定。由于在破产程序中可通过破产法上的取回权取回已履行的所有物,而不当得利可以列入共益债务优先清偿。所以,依此观点,合同相对人因合同被解除而产生的返还请求权均可优先于普通破产债权受偿。然而,这一结论与破产法目标相去甚远,下面笔者通过对上图的解析来说明:



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