【作者简介】
袁立,东南大学法学院博士研究生。
【注释】 2010年9月1日作者对中国期刊网全文数据库进行统计发现,篇名中为“基本权利”的有696条、“基本人权”184条、“人权”8378条。而以“国家义务”为篇名的仅有52条,且其中有16篇是义务教育的。
龚向和:《国家义务是公民权利的根本保障》,《法律科学》,2010年第4期。
关于劳动权属性,根据笔者的不完全统计,主要观点如下:(1)劳动法学者认为劳动权属于
劳动法上特有的经济权,参见叶静漪、魏倩:《<经济、 社会和文化权利国际公约>与劳动权的保护》,《北京大学学报》2004年第 5期;(2)劳动权属于民事权利,参见扈春海、郑尚元:《公司社会责任与劳动权保障》,载林嘉主编:《
劳动法评论》(第一卷),中国人民大学出版社2005年版,第141页以下;(3)劳动权乃是涉及人权所有层次的权利,如常凯、冯彦君、李炳安、周长征等学者均持类似的观点。(4)劳动权属于
宪法基本权利,宪法学界都持类似观点,如许崇德、周叶中、杨海坤等学者。
参见李炳安:《公民劳动权的立宪思考》,《河北法学》2002年第 6期;徐钢、方立新:《论劳动权在我国宪法上的定位》,《浙江大学学报》(人文社会科学版),2007年第 4期;胡锦光、 韩大元:《中国
宪法》(第二版),法律出版社 2004年版,第 295页等。
参见法治斌、董保城:《
宪法新论》,元照出版公司2005年版,第81-82页;陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司2004年版,第240-241页。
也有学者认为社会国应包含三个方面:社会形成、社会安全与社会正义,参见许育典:《
宪法》,元照出版公司2006年版,第78-80页,亦有学者认为,社会国包括社会福利、社会安全与社会正义,具体包括社会保险制度、社会救助制度、社会补偿制度、劳工保护制度、给付行政制度、战争的防止及受害补偿等六种制度。参见李惠宗:《
宪法概要》,元照出版公司2006年版,第339-341页。参见法治斌、董保城:《
宪法新论》,元照出版公司2005年版,第83页。
参见许育典:《
宪法》,元照出版公司2006年版,第79页。
同注1,第88页
V•诺依曼:《社会国家原则与基本权利教条学》,娄宇译,《比较法研究》2010年第1期。
陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司2005年版,第253页。
参见李建良:《基本权利的理论与变迁与功能体系——从耶林内克“身份理论”谈起》(上),《宪政时代》第27卷第1期;徐以祥:《耶里内克的公法权利思想》,《比较法研究》2009年第6期。
谢荣堂:《社会法治国基本问题与权利救济》,元照出版公司2008年版,第149页。
许庆雄:《
宪法入门》,元照出版公司2001年版,第142页。
李惠宗:《
宪法要义》,元照出版公司2001年版,第211-222页。
参见法治斌、董保城:《
宪法新论》,元照出版公司2005年版,第133-134页
同注1,第8页。
同注3,第340页。
陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第691页。
卡尔•施密特著:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社 2005 年版,第 181 页
平衡诫命要求国家改善弱势团体,以达成机会的平等,这个保护意旨指向的乃是社会中地位不利益的群体,借由国家的干预,授予弱势群体某些优待,以平衡先天的缺陷,以促进其竞争的机会。参见蔡维音:《社会国之法理基础》,元照出版公司2008年版,第55页。
蔡维音:《社会国之法理基础》,元照出版公司2008年版,第102页。
德国学界关于国家给付义务的分类主要有所谓的“旧三柱理论”与“新三柱理论”。近年来Zacher所提出的功能分类取向的“新三柱理论”已被广泛接受,认为国家给付体系乃是三大支柱所构建而成:具有先行给付原因的社会给付;社会补偿;社会救助以及其他社会性促进措施。关于此理论的具体介绍可参见郭明政:《社会安全制度与社会法》,国立台湾政治大学法学院
劳动法与社会法研究中心1997年版,第130-131页。
W.杜茨:《
劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第8-9页。
陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司,2005年版,第256页。
德国社会法依据
宪法条文分为“保险、照顾、救济”三类,至1972年改为“预设、补偿、衡平”,1983年再进展为“预设、补偿、扶助与促进”。参见钟秉正:《社会保险法论》,三民书局2005年版,第32页。
参见李建良:《
宪法理论与实践》(一),学林文化实业有限公1999年版,第64-66页。
参见汪太贤:《论法律权利的构造》,《政治与法律》1999年第5期。作者认为权利的构造主要由利益、资格和自由行为三大要素组成,并且三者组成一个有机整体,即“原权利体”。
葛克昌:《国家学与国家法》,月旦出版股份有限公司1996年版,第61页。
蔡进良:《给付行政之法的规制》,《宪政时代》第24卷第1期(1998年)。
莱昂•狄骥:《公法的变迁》,郑戈译,中国法制出版社2010年版,第44页。
莱昂•狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第242-243页。
庄国荣:《西德之基本权利理论与基本权的功能》,《宪政时代》第15卷第3期(1990年)。
威廉•冯•洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第137页。
参见张翔:《基本权利的规范构建》,高等教育出版社2008年版,第85-86页。
参见袁立:《中国社会权可诉性的行政法之路》,中国人民大学复印资料《
宪法与行政法》2010年第9期。
盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社2001年版,第77页。
日本学者盐野宏认为,从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等要求看,要作出和准则不同的判断,需要有使其合理化的理由。只要不能作出充分的说明,就产生违法的问题。在这种意义上,裁量基准在分类上虽不属于法规命令,但是,可以说在一定限度内具有外部效果。参见盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社2001年版,第76页。
杰克•唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬译,中国社会科学出版社2001年版,第16页。
威廉•冯•洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,“译者的话”第8页。
E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第369页。
陈爱娥:《自由—平等—博爱:社会国原则与法治国原则的交互作用》,《台大法学论丛》第26卷第2期,第5-6页。
大须贺明著,林浩译:《生存权论》,法律出版社2010年版,第95页。
萧淑芬:《基本权利基础理论之继受与展望》,元照出版公司2005年版,第48页。
大须贺明著,林浩译:《生存权论》,法律出版社2010年版,第34页。
约拉姆•巴泽尔:《国家理论》,钱勇、曾咏梅译,上海财经大学出版社2006年版,第26页。