近年金融领域刑事司法状态的因果-法搜-中国法律信息搜索网

　　（二）构成条件过于严格，无法适用于常见、多发的危害行为

　　正如学者研究发现的，我国治理金融犯罪的实践，从反金融诈骗开始。[33]金融诈骗是我国金融领域常见、多发的危害行为。在我国刑法中，金融诈骗的定型模式是占有型的金融诈骗罪，即行为人具备“非法占有目的”是适用该类罪名的必备要件。这种模式导致金融诈骗罪的适用在司法实践中捉襟见肘，检控方对“非法占有目的”的举证面临重重困难。[34]因此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》[35]不得不以列举的方式明示“非法占有目的”推定的各项客观指征。但是，以列举的方式规定如何逆推行为人是否具有“非法占有目的”，从刑法理论和实践运用的角度都存有不足：第一，以客观行为或后果逆推行为人的主观内容，极可能并不是行为当时的心理活动内容，存在违背“主客观相一致原则”的危险；第二，金融诈骗罪的构成以“非法占有目的”为要件，使出于道德冒险的动机，危害金融信用安全的行为责任追究出现法律真空。以“非法占有目的”为要件，那么，现实中很多在道德冒险心态支配下实施的滥用、盗取、骗取金融信用，进而给金融机构或开户单位、个人资金安全带来巨大损失的行为，依法很难构成犯罪。[36]

　　流通性与风险性是金融业的一般特征，金融领域的刑事立法，要以维护健康、稳定的金融秩序为首要目标，而非单一保护任何市场主体的财产权。金融领域的诈骗行为如果仍以普通财产犯罪中的“非法占有目的”为要件，与该特征不符。“非法占有目的”的举证困难，使得目前金融领域多发的以欺诈方式骗取投资者资金的行为、以欺诈方式损害金融信用的行为无法适用金融诈骗罪追究刑事责任，导致检控不力，或者只能适用“非法经营罪”，例如非法经营未上市公司股权、非法经营金融期货案等。这种情形，一方面使“非法经营罪”在金融领域扩大适用，欠缺法理依据；另一方面，在有些情况下，无法将行为发展遏制于早期以避免更严重的危害后果的发生。例如，集资行为的早期表现一般是行为人虚构投资项目，不向投资人完全披露相关信息，但是，如果要适用“集资诈骗罪”等金融诈骗罪罪名，必须要证明行为人具有“非法占有目的”。在无法证明非法占有目的的情况下，这种行为在发生实际后果前，无法进行规制，行为的不法性质在早期也就不易被投资人识别。在另一些情况下，行为人是否具备“非法占有目的”，与行为的危害后果不具有对应关系。例如，资金掮客现象，行为人融通资金的主观内容是赚取佣金，而不是非法占有资金本身。行为人牟取的是中间费用，不具有直接占有资金的目的，甚至在有些案件中，案件进入司法程序，金融机构的资金被融通后用于股票等高风险投资，最后没有损失反倒赢利，这种情形下非法占有的目的认定与一般情形有所区别。至少，如何认定非法占有的数额比较困难。因此，有学者指出，应当从金融诈骗犯罪模式转向金融欺诈模式转化，通过将“非法占有目的”减缩为“非法获利目的”来实现堵截性的立法。[37]或者，在符合传统诈骗犯罪构成要件的金融诈骗之外，增设有关滥用、骗取金融信用方面的刑法规范，该规范不以“非法占有目的”这一明确恶意为必要条件。[38]

　　此外，金融诈骗犯罪采用“定性＋定量”的立法模式，也可能会导致法律适用的不准确。例如，司法解释中，集资行为的追诉标准采用“定性＋定量”的模式。某种集资行为是否达到入罪标准，要考虑的案件所涉及的人数、户数、损失数额等。这种静态量化的限定方式与传统财产罪中盗窃罪、诈骗罪的限定模式并无二致。显然，现行司法解释在细化定罪量刑的标准时，沿袭了传统财产罪的限定方式。这种沿袭传统犯罪的限定方式或许可以归因为司法解释技术的一种“路径依赖”，但却导致了集资行为刑事管制的运作偏离法律的初衷：集资行为的刑事条款置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其立法意旨应在于维护整体秩序，但司法解释承袭传统财产罪定罪量刑的量化模式，似乎更关注投资者财产利益是否受到损失以及受到多大的损失。虽然整体秩序由个体利益组成，从静态的个体财产利益到动态的整体经济秩序，具有“量变”到“质变”的过程。但是，必须正视的是，集资行为的发案规律往往是：要么不发案，一发案则在人数上牵连甚广，在数额上案值惊人。因此，就集资案件而言，以限定人数、户数、损失数额的量化方式作为整体秩序的载体，可能不具有实际界定的作用，反而容易使集资违法行为得不到及时矫治，留小疾而成大患。