以此为例,可以从某种程度上说明银行业力量对于推动刑事立法中构建信用卡透支行为入罪及入罪条件的设计中起到了积极的作用。其原因可能在于:(1)信用卡产业自身的发展,放大了该产业带来的资金风险,作为资金持有方,需要更有力的方式,包括刑事资源的投入以维护自身利益。(2)虽然对于持卡人的透支行为可以提起民事诉讼,但是,司法中民事执行的现实困难实际上使银行无法实现诉讼利益,即使最后胜诉也无法获得资金,因此,银行方需要更具威慑力的制裁方式来加大透支行为的成本,以起到提前预防的作用,使人们因为恐惧后面可能的制裁而履行透支行为的还款责任。(3)民事诉讼的举证责任是谁主张、谁举证,对于主张权利的银行方而言,民事诉讼的证明责任较大,不如刑事诉讼更为便捷。就此而言,银行业的态度对于透支型信用卡诈骗犯罪的构成无疑起到了实质性的影响。
三、金融领域刑事司法状态的表征及成因剖析
金融领域刑事立法积极增加新罪名,但与金融领域刑事立法资源的积极投入形成强大反差的是刑事法律资源在司法中的适用状况。如前文所述,司法实践中新罪名的适用率非常低,甚至是零适用。其主要原因可能如下。
(一)罪刑规范的表达设计不够合理,不得不处于虚置状态
作为确认罪刑法定原则的成文法国家,罪刑规范的立法技术尤其应该给予充分重视。更何况,这些罪刑规范要对应适用于金融领域不断创新的金融品种及千变万化的金融交易行为。在立法技术中,更应注重词语的选择、逻辑结构的安排等。但是,目前金融领域罪刑规范的设立技术仍有不足,其学识水准还没有达到应有的高度,致使遏制金融领域相关危害行为的意旨不能准确而妥当地在制度框架里表达,也造成静态金融刑法规范与动态金融刑事司法之间的隔阂。
金融领域刑法规范力争用语精确,与其他法律规范或罪名设置的协调,以及规范内容的合理、缜密等立法技术十分重要。在一再强调尊重法律形式权威性,强调罪刑法定的成文法国家,法律规范设计的精湛、准确程度,对于契合金融领域的特殊性,实现规范内容的妥当和实效更具有决定性意义。[32]如何明确金融领域刑法规范设置的主旨或意图、怎样选择最有效的制度设计方式高效、有效地实现目的,需要规范的设计者对条文措辞和逻辑结构进行深入研究、比较和推敲。但是,我国金融领域的罪刑规范设计不尽合理,以致在实践中无法适用。例如,《刑法》第182条操纵证券市场罪所规定的犯罪客观行为是联合交易、串通交易、连续买卖、自买自卖等。这种规定针对证券市场上原来的采取坐庄模式的操纵行为是有效的,但现在操纵行为早已发生变化,出现了新的手法。例如,在汪建中抢帽子交易案中,行为人采用的是“蛊惑交易”的操纵手法,他事先买人某个股票,然后向社会公众公开推荐该股,等其他人大量买人时,他趁机卖出该股获利。如果要对该行为定罪,只能适用《刑法》第182条第(四)项“以其他方法操纵证券、期货市场的”规定,但对何种行为可以属于“操纵的其他方法”,目前又无权威的解释,对该种行为是否定罪,自然出现较大争议。此外,目前证券市场上还有尾市拉抬、虚假申报等多种操纵市场价格的手段,根据现有刑事立法中列举的行为表现,都很难定罪。据证监会统计,在近6年的时间里,证券市场上发生的操纵市场价格案没有一起被刑事处罚(处罚的都是之前发生的案件),与之形成鲜明对照的是市场上不断发生的操纵事件。
由于金融领域的某种或某类行为频繁发生,造成了实际危害后果或者产生了负面的社会影响,危及到投资者的利益或影响到金融市场秩序,由此引发业界或法律界的关注,这往往推动了对该种或该类行为犯罪化的进程,刑事立法中或者以增设新罪名的方式,或者以原有罪名扩大适用范围的方式将其纳入归罪范畴。而且,出于便捷适用的考虑,在设置罪状时,采用列举常见、多发的几种客观行为表现的方式。这种列举式立法方式在近年的法律条款中频频出现,但是,金融领域的创新无穷,行为方式的变异性很强,出于规避刑法规范的潜在动机,行为人一般也不会采用法条中明确列举的方式去实施行为。因此,法条虽然似乎对行为表现已经进行了详尽的列举,但在司法实践中却处于虚置状态。即使在列举方式的最后设置了“其他”情节作为兜底条款,也因为司法适用能力目前尚有不足,无法确定司法裁判规则,从而引发检、法认识上的分歧、执法不统一等争议情形。