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近年金融领域刑事司法状态的因果

  

  无论是刑事立法资源的大量投入,还是司法工作机制专业化的设置,都体现了对于金融领域犯罪问题的重视,毫无疑问,只有有效遏制违法犯罪,才能保障金融资产的安全,维护金融秩序的稳定和健康发展。但是,与此同时,却有以下事实值得我们思考。


  

  1.虽然刑事立法资源大规模投入,但是刑事司法却呈现出谨小慎微的情况。刑事立法或司法解释中频繁增加金融领域的新罪名或扩大入罪范围,但司法中适用新罪名或新罪状追究刑事责任的,处于没有或极度稀少的状态。例如,2010年上半年,证监会共受理案件线索121起,新增案件117起,其中涉及内幕交易的59起,涉及市场操纵的14起。作出行政处罚决定21份,涉及16家机构、133名个人。移送公安部案件18起,收缴罚没款3233万元,跨境执法协作44起。[8]但是,走完刑事程序的,鲜见披露。[9]再如,据上海市人民检察院2007—2009年批捕案件的统计数据,内幕交易罪的适用数为1件,操纵市场罪、虚假陈述罪的适用数为零。近年频繁出台的刑法修正案中的新罪名以及司法解释中的新类型情况的适用情况,也大抵如此。


  

  2.虽然刑法修正案及司法解释中相关规定的出台背景是为了应对金融领域某种违法犯罪的新情况或新手法,但是在刑事司法中,多发、常发案件却往往体现为传统情形或传统手法。例如,在金融诈骗案件中,信用卡诈骗罪的发案数与涉案人员占据其中的最大比重。根据2006年1月至2008年12月的统计数据,在上海市检察机关审查起诉的涉嫌金融诈骗罪案件中,信用卡诈骗案件占总数的79.8%。Q9而到2009年,以信用卡诈骗罪批捕的案件中,透支型信用卡诈骗是其主要类型。也就是说,透支型信用卡诈骗是近年案发的金融诈骗罪案件中的最主要类型。由此可见,事实往往与想当然的感觉有所差异。在诸多研究着述中,金融犯罪被归纳出智能性、专业性等特点,但实际案件的主要特点却未必如此。例如,透支型信用卡诈骗罪的犯罪人大多为学历低、收入低的群体,而非金融从业人士,而一些贷款诈骗、票据诈骗案件中,也未出现新的手法或新情况,甚至是旧手法的重复使用,如票据诈骗案件的多发方式仍然是签发空头支票、伪造支票等。[11]一些金融案件反映,目前一些金融机构甚至部分上市商业银行,对发生的案件不愿意公开消息,理由是所谓的担心“引发金融风险”或影响对某地金融软环境的评价,这种情况可能导致对某种犯罪手法的防控不足或某种金融行为的风险放大。[12]


  

  (三)金融领域较有影响的事件,未能以典型的金融犯罪的罪名被追诉。其处理情形大致包括以下几种。


  

  1.行为性质不明,最终以行政处罚的方式结案。例如,在基金老鼠仓风波中,“唐建案”的主角唐建被处终身市场禁入,[13]对于其他涉嫌老鼠仓的基金,采取的措施也大致如此,包括责令整改、对相关人员采取监管谈话措施、出具警示函等。基金老鼠仓情形对于基金业健康发展的消极影响受到行业内外的关注,并因此催生《刑法修正案(七)》中新设相关惩治条款,但该新罪名可能更多在于发挥“达摩克利斯之剑”的威慑效用,高高悬起,未必定要落下。


  

  2.案发并不是由于行为危害后果直接被认识,而是因为行为无法持续。例如,2009年受全球金融危机的影响,市场资金处于紧张态势,集资诈骗与非法吸收公众存款案件一度高发,但是,案件未必是因为行为的非法或犯罪属性被认识而进入刑事视野,一般是由于行为人资金链断裂,引发投资人资金或利息无法回收,间或有投资人的集访等情形,才引发刑事案件。例如,在浙江省宁波市两级法院受理的28起非法吸收公众存款案件中,行为人吸引民间资本的方式系个人或企业出面借款,90%以上是为了拆借资本牟取高额息差,因此多个案件往往互有牵连,因为资金链断裂崩盘,而引发多起集资类犯罪案件的多米诺骨牌效应。[14]


  

  3.一些案件中具有明显的涉金融因素,例如,行为是对金融资产安全、金融信用、金融秩序等造成了损害,但司法处理的结果,却是以非金融犯罪的其他罪名追究刑事责任。例如,内外勾结的骗取贷款案或贷款诈骗案,对于金融信用、金融资产安全构成威胁或造成实际损失,[15]但案件中的内部人员一般适用贪污贿赂犯罪的相应罪名追究责任。


  

  4.与金融创新相随,金融领域出现行为性质游离于金融规则之外,性质不明或称为“灰色地带”的新情况,对于其中造成一定危害后果或具有恶劣影响的行为,最终适用“非法经营罪”处置。这种情况致使“非法经营罪”在金融领域的适用范围一再扩大。例如,近年发案率较高的,就包括了非法出售未上市公司股权、非法经营证券咨询业务、非法经营黄金外汇保证金业务等情形。金融领域某个品种或交易方式的新变种层出不穷,出于防范金融风险的考虑,金融监管部门严加管制各种“变相”从事证券、期货业务的行为。而刑法层面对于“变相”的对应甚至扩大解读,导致“非法经营罪”的入罪条件放松,罪名适用的范围扩展。因此,如何在罪刑法定原则的指引下,适当限缩“非法经营罪”这一具有小口袋罪之嫌的罪名的实际适用率;如何在保障金融安全和金融秩序稳定的前提下,适当鼓励金融创新;刑事管制在一贯倡导自由活力的金融领域应贯彻主流的谦抑精神,还是应表现为适度的张力,或者,如何思虑金融领域刑事管制紧缩与张弛之间的平衡,诸如此类,皆是值得研究的问题。



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